EESTI VABARIIGI PÕHISEADUS - KOMMENTEERITUD VÄLJAANNE

Inimeste võrdne kohtlemine ja võrdsusõigus on üsna modernsed ideed – nendele hakkasid tähelepanu pöörama valgustusajastu filosoofid 17.–18. sajandil, kuid tolleaegne võrdsuse kontseptsioon oli selektiivne, jättes välja nt naised, orjad, madalama sotsiaalse klassi esindajad (S. Fredman. Combating Racism with Human Rights: The Right to Equality. S. Fredman (toim). Discrimination and Human Rights: The Case of Racism. Oxford University Press 2001). 19. ja 20. sajandil said võrdsus ja vabadus mitmete ühiskondlike ja poliitiliste liikumiste keskseteks eesmärkideks ning on mõjutanud võrdse kohtlemise ja mittediskrimineerimise õigusliku sisu kujunemist (S. Fredman. Combating Racism with Human Rights: The Right to Equality, S. Fredman (toim). Discrimination and Human Rights: The Case of Racism. Oxford University Press 2001; V. Blaker Strand. Non-discrimination and equality as the foundations of peace. C. M. Bailliet, K. Mujezinovic Larsen (toim). Promoting Peace Through International Law. 2015). Tänasel päeval on võrdsusõigus ja diskrimineerimise keeld fundamentaalsed inimõigused (vt nt ÜRO majanduslike, sotsiaalsete ja kultuuriliste õiguste komitee üldkommentaar nr 20: diskrimineerimise keeld majanduslike, sotsiaalsete ja kultuuriliste õiguste kaitsel, p 2, E/C.12/GC/20 (2009)), millele viitavad kõik olulised 20. sajandil koostatud inimõigusi kaitsvad rahvusvahelised kokkulepped, vt nt ÜRO inimõiguste ülddeklaratsiooni art 2, KPÕRP art-d 2, 24, 26 ja MSKÕP art 2 lg 2, art 3.

Võrdsusõigus ja diskrimineerimise keeld sisaldub ka regionaalsetes inimõiguste kaitse dokumentides (vt Aafrika inimõiguste harta art-d 2, 3, art 18 lg 3, art 19 ja Ameerika inimõiguste konventsiooni art 1), sh EIÕK art-s 14. Võrdsusõigus ja diskrimineerimise keeld on omavahel tihedalt seotud. Diskrimineerimine on inimese ebaõige erinev kohtlemine, vahetegemine, väljaarvamine või eelistamine. Seega mitte iga erinev kohtlemine pole diskrimineerimine. Mõnikord on erinev kohtlemine vajalik just diskrimineerimise ärahoidmiseks. Õiguskirjanduses tuuakse välja, et võrdsusõigus ja diskrimineerimise keeld on kui ühe mündi kaks poolt: võrdsus(õigus) väljendab positiivset ja diskrimineerimise keeld negatiivset aspekti, võrdsus ja võrdne kohtlemine on eesmärgid ning diskrimineerimise keeldu sisaldavad regulatsioonid vahendid selle saavutamiseks (M. Mwakagali. International Human Rights Law and Discrimination Protections A Comparison of Regional and National Responses. Brill Research Perspectives 2018; S. Besson. The Principles of Non-Discrimination in the Convention on the Rights of the Child. M. Freeman (toim). Children’s Rights: Progress and Perspectives. The Netherlands: Brill/Nijhoff 2011; J. Clifford. Equality. S. Farrior (toim). Equality and Non-Discrimination under International Law. Volume 2, New York: Ashgate 2015).

ELL art 2 kohaselt on võrdsus, mittediskrimineerimine ja võrdõiguslikkus EL aluspõhimõtted. ELPH-st sai õiguslikult siduv dokument 2009. a Lissaboni lepingu allkirjastamisega. Harta III jaotis sisaldab mitut võrdsusõiguse sätet. Näiteks art 21 lg 1 keelab diskrimineerimise, sealhulgas diskrimineerimine soo, rassi, nahavärvuse, etnilise või sotsiaalse päritolu, geneetiliste omaduste, keele, usutunnistuse või veendumuste, poliitiliste või muude arvamuste, rahvusvähemusse kuulumise, varalise seisundi, sünnipära, puuete, vanuse või seksuaalse sättumuse tõttu. Artikli 23 kohaselt tuleb kõikides valdkondades (kaasa arvatud tööhõive, töö ja palk) tagada naiste ja meeste võrdõiguslikkus. Lõige 2 sätestab samas, et võrdõiguslikkuse põhimõte ei takista säilitamast või võtmast meetmeid, mis annavad alaesindatud soole erilisi eeliseid. Harta on kohaldatav juhtudel, kui liikmesriik rakendab EL õigust.

Diskrimineerimise keeld kaitseb iga inimese inimväärikust tema identiteedist sõltumata – lihtsalt sellepärast, et inimene on inimene. Seega on diskrimineerimise keeldu sisaldavad õigusnormid sõnastatud tunnuste (lahtise) loeteluna. Näiteks nüüdseks tavaõiguseks peetava 1948. aastal vastu võetud ÜRO inimõiguste ülddeklaratsiooni art 2 kohaselt peavad igaühel olema kõik deklaratsioonis toodud õigused ja vabadused, olenemata rassist, nahavärvusest, soost, keelest, usulistest, poliitilistest või muudest veendumustest, rahvuslikust või sotsiaalsest päritolust, varanduslikust, sünnipärasest või muust asjaolust. EIÕK art 14 kohaselt tagatakse konventsioonis sätestatud õiguste ja vabaduste kasutamine ilma mingi diskrimineerimiseta selliste tunnuste alusel nagu sugu, rass, nahavärvus, keel, usutunnistus, poliitilised või muud veendumused, rahvuslik või sotsiaalne päritolu, rahvusvähemusse kuuluvus, varanduslik, sünni- või muu seisund. EIK on öelnud, et see nimekiri on näitlik ning kuna konventsioon on n-ö elav instrument, tuleb seda tõlgendada vastavalt tänapäevasele kontekstile. Nii on kohus artikli kaitsealasse kuuluvaks lugenud nt seksuaalse identiteedi, puude, vanuse (vt nt EIKo 33290/96, Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, 21.12.1999 ja EIKo 8695/79, Inze vs. Austria, 28.10.1987). Avatud loetelu tunnustest sisaldub ka ESH art-s E.

PS sisaldab üldist võrdsuspõhiõigust (§ 12 lg 1). Üldise võrdsuspõhiõiguse esemeline kaitseala (mida võrdsuspõhiõigus kaitseb) hõlmab kõiki eluvaldkondi (RKPJKo 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13). Üldise võrdsuspõhiõiguse isikuline kaitseala (isikute ring, keda põhiõigus kaitseb) hõlmab kõiki isikuid (RKPJKo 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13). See tähendab, et võrdsuspõhiõigus võib lähtuvalt PS § 9 lg-st 2 laieneda ka juriidilistele isikutele (RKPJKo 11.03.2015, 3-4-1-51-14, p 60).

Üldine võrdsuspõhiõigus on sätestatud PS § 12 lg-s 1 tervikuna, mitte üksnes selle esimeses lauses. Mõiste „diskrimineerimine“ on kasutusel nii PS § 12 lg 1 teises lauses kui ka lg-s 2. Põhiseaduse koostamisel selgitas Põhiseaduse Assamblee liige L. Hänni § 12 lg 1 sõnastust nii: „Küll aga tuleb selgituseks öelda, et avatud loetelu ei tähenda, et me ei tohiks siiski isikuid eristada. Tuleb teha vahet diskrimineerimise ja diferentseerimise vahel. Diskrimineerimine on see, kui isikute vahel tehakse vahet põhjendamata.“ (29. istungi stenogramm, 03.04.1992). Niisiis tuleks sõna „diskrimineerimine“ kasutada PS loojate arvates siis, kui jutt on põhjendamatust (st PS-ga keelatud) isikute eristamisest. Ka on PS § 12 lg-s 2 nimetatud lubamatud diskrimineerimise alused üksnes avatud näitlik kataloog (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 32). Seega on leitud, et vahetegu § 12 lg 1 esimese ja teise lause vahel ei ole põhjendatud (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p-d 28, 31).

Lisaks nimetab PS võrdsust mitme teise põhiõiguse juures, näiteks § 9 lg-s 1 (Eesti kodanike, Eestis viibivate välisriikide kodanike ja kodakondsuseta isikute võrdsus), § 27 lg-s 2 (abikaasade võrdsus), § 32 lg-s 1 (isikute omandi võrdne kaitse). Riigikohus on tuletanud PS § 27 lg-st 3 koos viidetega EIÕK-le ka vanemate võrdsuspõhiõiguse, mille järgi on vanematel võrdne õigus ja kohustus last kasvatada ja tema eest hoolitseda. Kui asi puudutab kitsalt võrdsust nende põhiõiguste rakendamisel, peaks PS § 12 lg-s 1 sätestatud üldine võrdsuspõhiõigus taanduma nende erisätete ees (RKPJKo 08.11.2017, 5-17-9/8, p 26). Samas on Riigikohus nt mõningates omandipõhiõiguse asjades kohaldanud ka PS § 12 lg 1 ilma PS § 32 lg-s 1 nimetatud võrdsusõigusele tuginemata (RKÜKo 26.06.2014, 3-4-1-1-14, p 106; RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 42.5), kuigi on PS § 32 lg-sse 1 puutuvalt leidnud, et omandi võrdsel kaitstusel on oluline tähtsus turumajandusel põhinevas ühiskonnas (RKPJKo 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 24).

Samuti sisaldab PS sätteid, mis lubavad mõningate põhiõiguste juures eristada kodanikke ja mittekodanikke (nt PS § 28 lg 2, § 29 lg 1, § 30 lg 1, § 32 lg 3, § 44 lg 4). Selle loa kasutamisel tuleb arvestada EL õigusega (nt aluslepingu art-d 18, 45), mis keelab kodakondsuse alusel diskrimineerimise, samuti muude Eestit siduvate rahvusvaheliste lepingutega. Näiteks kodanike ja mittekodanike vahel keelavad sotsiaalhüvitiste andmisel vahet teha ka KPÕRP art 26 (ÜRO Inimõiguste Komitee Gueye jt vs. Prantsusmaa, 06.04.1989), MSKÕP art 2 lg 2 (MSKÕP komitee üldkommentaar 20 (2009) ; MSKÕP üldkommentaar nr 19 (2008)) ning EIÕK art 14 (EIKo 55707/00, Andrejeva vs. Läti, 18.02.2009, p 87 jj), kui selleks puuduvad sisulised põhjused. Ka Eesti on sõlminud mitmeid riikidevahelisi kahepoolseid sotsiaalkindlustuslepinguid, mille sisuks on võrdse kohtlemise tagamine (nt Austraalia, Ukraina, Valgevenega), samuti on Eesti kohustunud ESH art 12 lg-ga 4 ja art 13 lg-ga 4 võrdselt kohtlema lepinguosaliste riikide kodanikke.

Võrdsuspõhiõigus on eraldiseisev põhiõigus, mille kohaldamine ei sõltu sellest, kas piiratud on mõnd teist PS-s sätestatud põhiõigust või vabadust (nt RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 47 jj; RKPJKo 08.11.2017, 5-17-9/8, p 25 jj; RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p 47 jj; RKPJKo 19.12.2017, 5-17-13/10, p 37). Samas on Riigikohus kontrollinud võrdsuspõhiõiguse järgimist ka koosmõjus teiste PS sätetega (nt RKÜKo 31.03.2011, 3-3-1-69-09, p 64). Samuti on Riigikohus leidnud, et võrdsuspõhiõiguse piirangu eraldiseisev kontroll pole vajalik, sest sellega saab arvestada teise põhiõiguse või vabaduse piirangu hindamise raames (RKÜKo 13.11.2012, 3-1-1-45-12, p 29; RKÜKo 9.12.2013, 3-4-1-2-13, p 114; vt ka RKPJKo 11.05.2017, 3-4-1-17-16, p 48, milles kohus leidis, et omandipõhiõiguse riive kaalukust suurendab see, et vaidlusalused sätted koostoimes riivavad ka PS §-s 12 tagatud võrdsuspõhiõigust). Võrdsusõiguse iseseisvat kohaldamist jaatab ka EIK, kuigi EIÕK art 14 sõnastus viitab sellele, et säte on kohaldatav koostoimes ühe või mitme konventsioonis sätestatud õigusega. Kui aga art 14 lugeda kui asjasse puutuva sätte lisalõiget, siis piisab sellest, et diskrimineerimine puudutab ühe või teise konventsiooni õiguse kasutamist (vt nn Belgia keelte kaasus, 23.07.1968). ESH art E on kohaldatav ainult koos teiste hartas sätestatud õigustega (vt ESH komitee praktika kokkuvõtet (2018)).

PS § 12 lg-st 1 tuleneb kohustus kohaldada seadusi kõikide isikute suhtes ühtmoodi. Nimelt ütleb PS, et kõik on seaduse ees võrdsed. Riigikohtu hinnangul tähendab see „eelkõige võrdsust seaduse kohaldamisel ning selle mõte seisneb nõudes rakendada kehtivaid seadusi kõigile isikutele erapooletult ja ühtemoodi“ (RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 16; nt ka RKKKo 08.10.2015, 3-1-1-68-15, p 15). Riigikohus on ka korduvalt selgitanud, et võrdsuspõhiõiguse rikkumine pole see, kui riik ei korda isiku kasuks viga, mida ta on teinud mõne muu isiku puhul (RKPJKo 04.10.2017, 5-17-22/10, p 93). Teisisõnu ei tulene võrdse kohtlemise printsiibist, et kui üht isikut on õigusvastaselt koheldud soodsamalt, siis tuleb sellist õigusvastast soodustust laiendada jätkuvalt kõigi isikute suhtes (RKHKo 27.11.2006, 3-3-1-59-06, p 12).

PS § 12 lg-st 1 tuleneb ka kohustus järgida võrdse kohtlemise põhimõtet seadusi luues ja neid kehtestades, vaatamata asjaolule, et PS § 12 lg 1 esimese lause sõnastus võimaldab esmapilgul järeldada, et PS nõuab vaid seaduste ühtmoodi rakendamist ja ei ütle midagi selle kohta, millise sisuga seadusi võib Riigikogu anda. Põhiseaduslik Assamblee oli PS kirjutamisel siiski seisukohal, et võrdsuspõhiõigusega tuleb arvestada ka Riigikogul seaduste vastuvõtmisel (29. istungi stenogramm, 03.04.1992, L. Hänni). Riigikohus on samuti asunud seisukohale, et lisaks võrdsusele seaduste kohaldamisel tuleb sätet tõlgendada „õigusloome võrdsuse tähenduses – seadused peavad ka sisuliselt kohtlema kõiki sarnases olukorras olevaid isikuid ühtemoodi“ (RKPJKo 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13; vt ka RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08 ; RKPJKo 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p 26).

Kuna PS § 12 adressaadiks on riik, seob PS § 12 avalikku võimu. Eraõiguslikku isikut seob PS § 12 üldise vabaduspõhiõiguse (PS § 19 lg 2) kaudu. Selleks et võrdne kohtlemine oleks tagatud ka eraõiguslikes suhetes, lasub riigil tulenevalt PS § 19 lg-st 2 ja § 13 lg-st 1 (nn kolmikmõju) kohustus arvestada eraõiguslike normide loomisel põhiõiguste ja vabadustega. EL õiguses on võrdse kohtlemise põhimõte ja diskrimineerimiskeeld kui õiguse üldpõhimõte kohaldatav eraõigussuhetele ka otse aluslepingutele ja/või ELPH-le tuginedes (nt EKo C-144/04, Mangold vs. Helm, 22.11.2005, p 75; EKo C-414/16, Egenberger vs. Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung eV, 17.04.2018, p 76). Sellist kohustust jaatavad ka nii MSKÕP art 2 lg 2 ja art 3 kui ka PIÕK art 4 lg 1 p e, LÕK art 2, mille järgi tuleb võrdne kohtlemine tagada eraõigussuhetes (MSKÕP üldkommentaar nr 20 (2009) ; MSKÕP üldkommentaar nr 24 (2017) ; MSKÕP üldkommentaar nr 23 (2016) ; PIÕK üldkommentaar nr 6 (2018) ; ÜRO lapse õiguste konventsiooni üldkommentaar nr 16 (2013)). Ka kohustab nt ESH art 1 lg 2, art 4 lg 3 ja art 20 tagama töötajate võrdse kohtlemise (vt täpsemalt ESH praktika kokkuvõttest (2018)). Sama teevad mitmed ILO konventsioonid, millega Eesti on ühinenud (nt konventsioon meeste ja naiste võrdse tasustamise kohta võrdse töö eest). Riigikohus on nt leidnud, et mh PS § 12 ei luba mittevaralise kahju väljamõistmisel arvestada, et kahju kannataja on teise riigi kodanik ja selles riigis on elatustase võrreldes Eestiga kõrgem (RKTKo 25.05.2005, 3-2-1-51-05, p 24).

Võrdsus võib olla kas õiguslik, faktiline või muutev ning diskrimineerimine otsene või kaudne. See eristus on kohati tinglik ning vaieldav (vt nt õigusteaduses mõjukaks peetavat debatti õigusteadlaste C. MacKinnoni ja S. Fredmani vahel: S. Fredman. Substantive equality revisited. – International Journal of Constitutional Law. Vol. 14 (3) 2016, lk 712–738; S. Fredman. Substantive equality revisited: A rejoinder to Catharine MacKinnon. – International Journal of Constitutional Law. Vol. 14 (3) 2016, lk 747–751; C. A. MacKinnon. Substantive equality revisited: A reply to Sandra Fredman. – International Journal of Constitutional Law. Vol. 14 (3) 2016, lk 739–746).

Seda, et § 12 lg 1 tagab õigusliku võrdsuse, on Riigikohus selgitanud korduvalt (RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 25; RKPJKo 02.02.2015, 3-4-1-33-14, p 35, vt ka RKPJKo 16.09.2003, 3-4-1-6-03, p 24). Õiguslik võrdsus on tagatud, kui seadus kohtleb isikuid ühtemoodi. Otsene on diskrimineerimine siis, kui üht inimest on võrreldes teise inimesega koheldud erinevalt pelgalt konkreetse tunnuse tõttu. Näiteks kui lapsetoetust makstakse normi järgi ainult lapse emale, siis on tegemist otsese diskrimineerimisega soo alusel. Kaudne on diskrimineerimine, kui esiti neutraalsena sõnastatud sätte tulemusel on üks grupp inimesi asetatud halvemasse positsiooni kui teised, näiteks võetakse politseiteenistusse vaid poisipeaga inimesi. Otsese ja kaudse diskrimineerimise küsimustega on laialdaselt tegeldud EL õiguses. Samuti lähtuvad sellisest eristusest MSKÕP art 2 lg 2 ja art 3 (nt MSKÕP üldkommentaar nr 22 (2016), MSKÕP üldkommentaar nr 23 (2016), MSKÕP üldkommentaar nr 21 (2009), MSKÕP üldkommentaar nr 20 (2009) ; MSKÕP üldkommentaar nr 16 (2005)), PIÕK art 2 ning ka EIK, kui kohaldab EIÕK art 14 (vt EIK art 14 juhendmaterjali), ning ESH art E (ESH komitee praktika kokkuvõte (2018)). Otsese ja kaudse diskrimineerimise mõisted on olulised just PS § 12 lg 1 teises lauses toodud loetelu puhul. Tuvastamaks, kas kedagi on diskrimineeritud § 12 lg 1 teises lauses loetletud või loetlemata tunnuse alusel, tuleb esmalt tuvastada erisuse tegemine selle tunnuse tõttu. Seejuures ei pea kõnealuse tunnuse alusel eristamine olema normi sisuks ega eesmärgiks (otsene diskrimineerimine), see võib olla normi rakendamise tahtlik või tahtmatu tagajärg (kaudne diskrimineerimine). PS § 12 lg 1 teises lauses loetletud diskrimineerimiskeelde on Riigikohus käsitlenud harva. Näiteks on üles kerkinud küsimus diskrimineerimisest tegevusala järgi (RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 25) ja vanuse alusel (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 33; RKPJKo 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 15).

PS § 12 lg 1 teise lause loetelu puhul võib olla ka, et inimest ei kohelda teistega võrreldes erinevalt mitte ühe, vaid mitme koos esineva või mitme omavahel lõimunud tunnuse tõttu. Intersektsionaalsuse ehk tunnuste lõimumise mõiste võttis kasutusele USA õigusteadlane Kimberlé Crenshaw, kes leidis mustanahaliste naiste diskrimineerimiskogemusi analüüsides, et mõnikord ei piisa ebavõrdsuse sõnastamiseks ainult rassist või soost, vaid neid tuleb vaadelda omavahel põimununa (K. Crenshaw. Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory, and Antiracist Politics. – The University of Chicago Legal Forum 1989). Näiteid intersektsionaalsuse kasutamisest (mitte alati sõnaselge intersektsionaalsusele viitamine) praktikas leiab EIK-st (vt nt EIKo 47159/08, B.S. vs. Hispaania, 24.07.2012 ; EIK suurkoja otsus 30078/06, Konstantin Markin vs. Venemaa, 22.03.2012); CEDAW komitee kaasustest: CEDAW/C/49/D/17/2008 Alyne da Silva Pimentel Teixeira vs. Brasiilia, 25.07.2011 ; CEDAW/C/51/D/19/2008 Kell vs. Kanada, 28.02.2012 ; CEDAW/C/57/D/34/2011 R.P.B. vs. Filipiinid, 21.02.2014). Samuti sisaldab PIÕK art 6 nõuet tagada võrdne kohtlemine puuetega naistele ja art 7 puuetega lastele. Nii on ka MSKÕP komitee oma üldkommentaarides pööranud tähelepanu nii mitme koos esineva tunnuse (nt MSKÕP üldkommentaar nr 20 (2009)) kui ka tunnuste lõimumise tõttu diskrimineerimisele (nt MSKÕP üldkommentaar nr 22 (2016)).

Õiguslik võrdsus ei too aga kaasa seda, et saavutatud on sisuline või tegelik võrdsus. Näiteks on kõigil õigus vabalt elukohta valida, kuid tegelikult saab ratastoolis inimene elada vaid seal, kus talle on tagatud ligipääs. Riigikohus on korduvalt selgitanud sisulise võrdsuse ideed: „Õigusloome võrdsus nõuab üldjuhul, et seadused ka sisuliselt kohtleks kõiki sarnases olukorras olevaid isikuid ühtemoodi. Selles põhimõttes väljendub sisulise võrdsuse idee: võrdseid tuleb kohelda võrdselt ja ebavõrdseid ebavõrdselt.“ (RKPJKo 03.04.2002, 3-4-1-2-02, p 17; RKPJKo 26.09.2007, 3-4-1-12-07, p 19; RKPJKo 01.10.2007, 3-4-1-14-07, p 13). Sellest võib järeldada, et luua tuleb õigusaktid, mis võimaldavad isikuid ka tegelikult (faktiliselt) võrdselt kohelda. Faktilise võrdsuse saavutamiseks võib riik kasutada spetsiifilisi meetmeid, nn positiivseid erimeetmeid. „Riigil ei ole keelatud kõrvaldada või leevendada õiguslikust võrdsusest tulenevat faktilist ebavõrdsust õiguslike meetoditega. Teatud juhtudel on see suisa kohustuslik. Näiteks on Riigikohtu üldkogu pidanud põhiseadusvastaseks regulatsiooni, mille järgi kodakondsuse taotlemisel ei vabastatud keeleeksamist halva kuulmisega isikut, mistõttu viimane pidanuks keeleeksami tegema võrdselt normaalse kuulmisega isikutega.“ (RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 27). Ka EIÕK art 14 on EIK sisutanud nii, et see paneb riikidele kohustuse tagada nii õigusliku võrdsuse kui ka erinevas olukorras olevate inimeste erinevat kohtlemist (nt EIKo 34369/97, Thlimmenos vs. Kreeka, 06.04.2000, p 44; EIK suurkoja otsus 57325/00, D.H. jt vs. TšehhiVabariik, 13.11.2007).

Muutva võrdsuse kontseptsioon on mõne autori arvates kattuv tegeliku võrdsuse lähenemisega. Esimese puhul on erisus see, et lisaks tegelikule võrdsusele peaks lähenemise eesmärk olema ka tulevikku vaatav võrdsus, mis muudaks ühiskonnas ebavõrdsust tekitavaid võimustruktuure. Muutva võrdsuse lähenemine on seotud stereotüüpide analüüsiga. Stereotüübid on hindavad ja hoiakulised lihtsustatud üldistused (vt R. J. Cook, S. Cusack. Gender Stereotyping. Transnational Legal Perspectives. 2010, lk 9–14). Näiteks on stereotüübid hoiakud või ebaõiged uskumused, mille kohaselt puuetega inimesed ei ole seksuaalselt aktiivsed, lapsed ei suuda oma vanuse tõttu oma arvamust avaldada või et nt islamiusuline inimene on radikaalne/vägivaldne. Säärased stereotüübid tugevdavad ebavõrdsust ja diskrimineerimist ning võivad viia inimõiguste rikkumiseni. Mitmed rahvusvahelised inimõiguste konventsioonid seavad liikmesriikidele (sh Eestile) kohustuse võidelda stereotüüpide vastu: nt ÜRO konventsioon naiste diskrimineerimise kõigi vormide likvideerimise kohta art 5 punkt a, PIÕK art 8 lg 1 punkt b ja Euroopa Nõukogu naistevastase vägivalla ja perevägivalla ennetamise ja tõkestamise konventsiooni (ehk nn Istanbuli konventsiooni) art-d 12 ja 14. Rahvusvaheliste konventsioonide täitmist seiravad kohtud ja komiteed on oma kaasustes hakanud välja tooma asjasse puutuvaid stereotüüpe ja analüüsima, kuidas stereotüübid on mõjutanud avaldaja asjasse puutuvate inimõiguste kaitset (nt CCPR/C/119/D/2425/2014 Whelan vs. Iirimaa, 17.03.2017, p 7.12; EIKo 17484/15, Carvalho Pinto de Sousa Morais vs. Portugal, 25.10.2017).

PS nimetab isikute gruppe, keda tuleb võrreldes ülejäänutega rohkem kaitsta ja esile tõsta. Nii on nt PS § 28 lg 4 järgi puudega inimesed ja lasterikkad pered riigi ja KOV erilise hoole all. Ka ÜRO inimõiguste kaitse arhitektuuri kuulub mitu konventsiooni, mille eesmärk on tõmmata tähelepanu haavatavatele gruppidele, kes kogevad diskrimineerimist hoolimata sellest, et diskrimineerimise keeld sisaldub nii ÜRO inimõiguste ülddeklaratsiooni s, KPÕRP art-tes 2, 24, 26 kui ka MSKÕP art 2 lg-s 2, art-s 3. Näiteks võttis ÜRO 1965. aastal vastu rassilise diskrimineerimise kõigi vormide kõrvaldamise rahvusvahelise konventsiooni, 1979. aastal soolise võrdsuse kaitsmiseks ja edendamiseks ning diskrimineerimise vastu ÜRO konventsiooni naiste diskrimineerimise kõigi vormide likvideerimise kohta. 1991. aastal võeti vastu ÜRO lapse õiguste konventsiooni (vt art 2), mis on ratifitseeritud kõikide maailma riikide, v.a Ameerika Ühendriikide poolt. PIÕK-s viidatakse diskrimineerimise keelule art-tes 3, 4, 5, 6 ja 23–30. 12. PIÕK komitee kasutab tulenevalt sellest, et konventsioon lähtub puude inimõiguste mudelist, kaasava võrdsuse mõistet. Sisult kattub see muutva võrdsuse kontseptsiooniga. Kaasava võrdsuse järgi tuleb sotsiaalmajanduslikku halvemusse sattumise probleemi tõttu tegeleda õiglase ümberjagamisega (nt PIÕK art 28, art 5 lg 4), võidelda stereotüüpide, stigma, eelarvamuste ja vägivalla vastu (nt PIÕK art-d 8, 16) ja tunnustada kõigi inimeste väärikust (nt PIÕK art 6, art 5 lg 4), lähtuda inimesest kui sotsiaalsest olendist ja teda kaasata (nt PIÕK art 4 lg 3, art 33 lg 3) ning tagada kohandused. Võrdse kohtlemise põhimõte ja õigus võrdsele kohtlemisele on konventsiooni läbiv ja seob nii avalikku kui erasektorit. PIÕK art 5 näeb lisaks õigusloome ja õiguse kohaldamise võrdsusele ette võrdse võimaluse osaleda õigussuhetes. Samuti tuleneb konventsioonist õigus riigi positiivsele tegevusele (juurdepääsetavusele, mõistlikele kohandustele ja isiklikule abile) ning võrdsetele võimalustele õiguste kaitsel. Diskrimineerimiskeeld hõlmab nii puudega inimesi kui ka nende lähedasi (nt lapsevanemaid) ning selle eesmärk on tagada, et puuetega inimestel oleks faktiliselt täpselt sama palju õigusi kui ülejäänud ühiskonnaliikmetel. Diskrimineerimiskeelu sisuks on nii otsese kui ka kaudse diskrimineerimise, mõistlike kohanduste võimaldamata jätmise ja ahistamise keeld. Vt lähemalt PIÕK üldkommentaar nr 6 (2018) .

Kuna § 12 lg 1 tagab aga eelkõige õigusliku võrdsuse (kõik on seaduse ees võrdsed), oleks sättega raske kokku sobitada nõuet luua ebavõrdseid olukordi, ehkki see tähendaks teatud gruppide soodsamat kohtlemist. Seetõttu peaks nõue soodustusele (erinevale kohtlemisele) tuginema mitte § 12 lg-le 1, vaid mõnele muule PS sättele (nt PS § 28 lg 4), mis õigustab ebavõrdsete olukordade loomist.

Võrdsuspõhiõiguse rikkumise tuvastamisel tuleb kõigepealt selgitada välja võrdsuspõhiõiguse piirang: tuleb leida asjaolusid arvestades sobiv lähtekoht (RKPJKo 08.03.2011, 3-4-1-11-10, p 46), mille alusel ja keda omavahel võrreldakse (RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 47) ning tuua välja, milles erinev (faktilise erinevuse puhul samasugune) kohtlemine ehk võrdsuspõhiõiguse piirang seisneb (RKPJKo 10.06.2014, 3-4-1-14-14, p 12; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 42; RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 26; RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 13). Kui konkreetsel juhul saab moodustada mitmeid omavahel võrreldavaid gruppe, kontrollitakse võrdsuspõhiõiguse piirangu põhiseaduspärasust nende kõigi puhul (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p-d 22, 24). Selline lähenemine on põhjendatav Riigikohtu seisukohaga, mille järgi on põhimõtteliselt kõik kõigiga võrreldavad (RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08, p 24). Sisuliselt on tegu hinnanguvaba piirangu kirjeldusega. Riigikohtu varasem praktika toetas seisukohta, et on olemas ka võrreldamatuid isikuid ja olukordi (RKÜKo 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p-d 50, 54). Gruppide võrreldamatusele tuginemine võimaldas aga esitada väärtushinnanguid, jättes sisuliselt vastamata küsimusele, millega on õigustatud vahetegu inimestel või olukordadel. Selle ärahoidmiseks hakati rakendama kaheastmelist kontrolliskeemi, mille esimesel astmel on oluline igal konkreetsel juhul leida õige lähtekoht, mille alusel võrreldavaid gruppe moodustada (RKPJKo 01.07.2010, 3-4-1-7-10, p 9). Lähtekoht on valitud õigesti siis, kui erinevalt koheldavad grupid on konkreetse diferentseerimise aspektist analoogilises olukorras (RKÜKo 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p 40; vt ka RKÜKo 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p 57). Analoogilise olukorra tuvastamine tähendab sisuliselt võrreldavate gruppide lähima ühise soomõiste leidmist (RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p 47). Riigikohus on kirjeldanud võrreldavate gruppide moodustamist ka gruppide ühisosa leidmise kaudu: „Nende ja kaebajate ühisosaks on see, et mõlemad on töötanud kohtunikuna ja täitnud kohtunikupensioni saamise tingimused. Erinevus seisneb üksnes selles, et kaebajate grupile on kohtunikupension määratud hiljemalt 30. juunil 2013, võrdlusgrupile aga 1. juulil 2013 või hiljem.“ (RKÜKo 26.06.2014, 3-4-1-1-14, p 108). Samuti on ta seda teinud kõiki võrreldavaid isikuid iseloomustavate oluliste tunnuste määratlemise kaudu (nt keeleõpet takistav halb kuulmine ning vajadus õppida kodakondsuse saamiseks eesti keelt, vt RKÜKo 10.12.2003, 3-3-1-47-03, p 25).

Võrdsuspõhiõiguse piiramine (see, et isikuid koheldakse erinevalt) ei ole iseenesest veel selle põhiõiguse rikkumine (RKPJKo 02.05.2005, 3-4-1-3-05, p 20). Võrdsuspõhiõigust on rikutud siis, kui piirang pole formaalselt (norm pole kehtestatud pädevus-, menetlus- ja vorminõuetele ja parlamendireservatsiooni arvestades või ei vasta õigusselguse põhimõtetele) või materiaalselt PS-ga kooskõlas.

Piirangu materiaalse põhiseaduspärasuse kontrollimisel tuleb selgitada välja, kas piirangul (erineval kohtlemisel) on üldse legitiimset (PS-ga kooskõlas olevat) eesmärki. Kui legitiimset eesmärki ei leidu, on võrdsuspõhiõiguse piirang lubamatu (RKPJKo 31.01.2007, 3-4-1-14-06, p 30; RKPJKo 02.06.2011, 3-4-1-3-11, p 23). PS § 12 lg 1 sõnastus lubab järeldada, et tegemist on seadusereservatsioonita põhiõigusega (vt ka Eesti Vabariigi põhiseaduse juriidilise ekspertiisi komisjoni lõpparuanne). Riigikohus on siiski leidnud, et tegu on lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigusega, mis on piiratav igal PS-ga kooskõlas oleval põhjusel (RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p 56; RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 31), nt riigi raha otstarbekaks ja säästlikuks kasutamiseks (RKÜKo 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p 59), menetlusökonoomia tagamiseks (RKPJKo 09.09.2014, 3-4-1-16-14, p 16), maksu lihtsaks administreerimiseks (RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 46.3) jne.

Kui piirangut võib teatud eesmärgil seada, siis järgnevalt kontrollib Riigikohus, kas piirang ise on mõistlik (RKPJKo 30.10.2019, 5-19-25/9, p 68; RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p 56; RKHKo 12.12.2006, 3-3-1-65-06, p 25) ja asjakohane (RKPJKo 29.05.2015, 3-4-1-1-15, p-d 57 ja 58; RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 37). Sellest käsitlusest lähtumisel pole Riigikohus olnud järjepidev. Nii on Riigikohus vahepeal võrdsuspõhiõiguse rikkumist selgitanud välja ka proportsionaalsuse testi abil põhjendusega, et nii meelevaldsuse ehk asjakohase ja mõistliku põhjuse kui ka proportsionaalsuse ehk legitiimse eesmärgi saavutamiseks sobivuse, vajalikkuse ja mõõdukuse kontrolli tulemus on põhiseaduslikkuse mõttes sama (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p-d 34, 35). Riigikohtu viimase aja praktika näitab pigem, et sellest seisukohast on üldjuhul siiski loobutud ja hinnata tuleb mõistliku ja asjakohase põhjuse olemasolu (RKPJKo 30.10.2019, 5-19-25/9, p 68; RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 61; vt aga RKPJKo 08.11.2017, 5-17-9/8, p 32, milles on kohaldatud proportsionaalsuse testi). Kui võrdsusõigus on seotud vabadusõiguse kasutamisega, tuleb kontrollida piirangu proportsionaalsust, muidu aga piirdutakse mõistliku põhjuse leidmisega (vt RKHKo 20.10.2008, 3-3-1-42-08, p 32).

Erineva kohtlemise õigustatuse kontrollil tuleb kaaluda erineva kohtlemise eesmärki ja tekitatud erineva olukorra raskust (RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 47; RKPJKo 30.10.2019, 5-19-25/9, p 68; RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p 56). Sisuliselt sama on väljendanud Riigikohus ka veidi teistsuguses sõnastuses, kui ta on leidnud, et erineva kohtlemise põhiseaduspärasuse hindamiseks kaalutakse võrdsuspõhiõiguse riivet selle eesmärkidega (RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15, p 53) või et hinnata tuleb, kas riive intensiivsus on mõõdupärases suhtes taotletavate eesmärkide kaalukusega (RKPJKo 01.09.2005, 3-4-1-13-05, p 23). Kui erinev kohtlemine põhineb seejuures isiku tahtest sõltumatutel tunnustel (nt rass, vanus, puue, geneetilised omadused, ka emakeel), tuleb üldjuhul õigustuseks leida kaalukamad põhjendused (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 32). Riigikohus on hinnanud riive intensiivseks, kui tegu oli sunnitud valikuga ja võis tähendada, et isik pidi alustatud õpingud katkestama, ning võis üldiselt kaasa tuua selle, et majanduslikult vähem kindlustatud inimeste jaoks oli valik kutsehariduse kasuks välistatud (RKPJKo 02.02.2015, 3-4-1-33-14, p 40). Seejuures tuleb piirangu intensiivsuse hindamisel arvestada, et mida erinevamad on võrreldavad grupid sisuliselt, seda erinevamalt võib seadusandja neid kohelda (RKPJKo 30.10.2019, 5-19-25/9, p 73; RKPJKo 29.05.2015, 3-4-1-1-15, p 61; RKPJKo 29.01.2014, 3-4-1-52-13, p 47; RKÜKm 18.06.2013, 3-2-1-169-12, p 66), st analüüsitakse ja hinnatakse seda, kas on olemas sisuline ja seetõttu mõistlik õigustus erinevaks kohtlemiseks. Erinevaks kohtlemiseks mõistlikku ja asjakohast põhjust pole Riigikohus näinud nt juhusliku asjaolu (RKPJKo 22.10.2015, 3-4-1-21-15, p-d 68, 69), administratiivsete ja tehnilist laadi raskuste (RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03, p 39), riigieelarve ülemäärase koormuse (RKPJKo 20.03.2006, 3-4-1-33-05, p 30), abielu institutsiooni olulise väärtuse ja riigi majanduslike võimaluste piires sotsiaalsete hüvede andmise (RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p-d 57, 58) puhul.

Kuna huvi sotsiaalhüvitiste saamise vastu on suur, ent juurdepääs neile otse PS § 28 alusel piiratud, keskenduvad sotsiaalseid õigusi puudutavad vaidlused valdavalt küsimusele, miks on keegi ühest või teisest õigusest ilma jäetud ehk võrdsele kohtlemisele (nt RKPJKo 21.01.2004, 3-4-1-7-03; RKPJKo 21.06.2005, 3-4-1-9-05; RKPJKo 20.03.2006, 3-4-1-33-05; RKPJKo 30.09.2008, 3-4-1-8-08; RKÜKo 20.11.2009, 3-3-1-41-09; RKPJKo 08.03.2011, 3-4-1-11-10; RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11; RKPJKo 14.05.2013, 3-4-1-7-13; RKPJKo 03.12.2013, 3-4-1-32-13; RKÜKo 26.06.2014, 3-4-1-1-14; RKÜKo 06.01.2015, 3-4-1-18-14; RKPJKo 02.02.2015, 3-4-1-33-14; RKPJKo 29.05.2015, 3-4-1-1-15; RKPJKo 22.10.2015, 3-4-1-21-15; RKÜKo 30.06.2016, 3-3-1-86-15; RKPJKo 11.05.2017, 3-4-1-17-16; RKPJKo 08.11.2017, 5-17-9/8; RKPJKo 19.12.2017, 5-17-13/10; RKPJKo 30.10.2019, 5-19-25/9; RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13). Seega on võrdsuspõhiõiguse kohaldamine just sotsiaalsete õiguste asjades märkimisväärse tähtsusega. Nii on PS § 12 lg-s 1 sätestatud võrdsuspõhiõigus kujunenud omamoodi tagaukseks, mille kaudu saadakse juurdepääs sotsiaalhüvitistele. Samamoodi toimib ka EIK art 14 (vt EIKo 17371/90, Gaygusuz vs. Austria, 16.09.1996, p 51). Võrdsuspõhiõiguse kohaldamisel sotsiaalsete õiguste puhul eristab Riigikohus, kas tegemist on toetuste või teenustega puudust kannatavatele inimestele või toetuse või teenusega, mida inimene saab avalikul võimul lasuva kohustusliku ülesande tõttu nõuda, või on tegu vabatahtliku toetuse või teenusega (RKPJKo 08.03.2011, 3-4-1-11-10, p 62; RKPJKo 27.12.2011, 3-4-1-23-11, p 68). Esimesel juhul riigil kaalutlusõigus puudub ning erinevaks kohtlemiseks on vaja piirangu raskust arvestavat mõistlikku ja asjakohast põhjust. Teisel juhul ehk küsimustes, milles Riigikogul või kohalikul omavalitsusel on avar otsustusvabadus, on kohtuliku kontrolli ulatus piiratud. Selleks on mh majandus- ja sotsiaalpoliitika ning eelarve kujundamise küsimused, mille korral on kohus pidanud erinevat kohtlemist meelevaldseks, kui see on ilmselgelt asjakohatu (RKPJKo 29.05.2015, 3-4-1-1-15, p 57).

Teine valdkond, milles võrdsel kohtlemisel on tänapäeval oluline roll, puudutab majanduslikku vabadust, st võimalust hankida sissetulekut töö või ettevõtluse kaudu ja niiviisi kindlustada endale inimväärne elu ja koht ühiskonnas. See selgitab mh, miks nt ILO on vastu võtnud mitmeid diskrimineerimist puudutavaid konventsioone ning miks võrdne kohtlemine on oluline just tööõiguses.

PS § 12 lg 2 kohustab Riigikogu kehtestama keelde ja karistusi vihkamise, vägivalla ja diskrimineerimise õhutamise korral, andes kinnise loetelu alustest, millal see on nõutav. Kas Riigikogu tegevus on olusid arvestades olnud piisav ehk kas õiguskorras puudub PS-ga nõutud norm, sõltub ühiskondlikest oludest.

Riigikohus on leidnud, et võrdsusõiguse rikkumise eeldus on, et rahvuse, rassi, nahavärvi, soo, keele, päritolu, usutunnistuse, poliitiliste veendumuste, varalise või sotsiaalse seisundi alusel eristatavate gruppide puhul ühe grupi („meie“) liige eitab teise gruppi („nemad“) kuuluvate isikute võrdväärsust esimese grupi liikmetega (RKKKo 10.04.2006, 3-1-1-117-05, p 20). Riigikohus on öelnud veel: „Põhiseaduse § 12 keelustab rahvusliku diskrimineerimise ja rahvusliku vihkamise õhutamise ning sellega kooskõlas lubab põhiseaduse § 45 kehtestada seadusega ideede, arvamuste ja veendumuste levitamisele piiranguid avaliku korra, kõlbluse, teiste inimeste õiguste ja vabaduste, tervise, au ning hea nime kaitseks. See põhiseaduslik ettekirjutus on Eesti Vabariigis kaitstud KrK §-s 72 kehtestatud kriminaalkaristuse ähvardusega.“ (RKKKo 14.12.1999, 3-1-1-113-99, p 2). Neist lahendeist võib järeldada, et PS § 12 lg 2 kaugem eesmärk on ära hoida ühiskonna lõhestamist ning vältida ühiskondlikke pingeid, mis võivad oluliselt takistada põhiseadusliku korra funktsioneerimist ja viia isegi põhiseadusliku korra vägivaldsele muutmisele.