EESTI VABARIIGI PÕHISEADUS - KOMMENTEERITUD VÄLJAANNE

PS § 11 näeb ette kõigi PS põhiõiguste piiramise üldised tingimused, sh proportsionaalsuse põhimõtte. Põhiõigusi võib piirata üksnes juhul, kui piirang ei ole vastuolus PS-ga, põhiõiguse piiramiseks on seaduslik alus ja piirang on demokraatlikus ühiskonnas vajalik ega moonuta konkreetse põhiõiguse olemust. Paragrahv 11 näeb ette põhiõiguste piiramise tingimused üldiselt, lisaks erinormidele, mis on lisaks ette nähtud mõne konkreetse põhiõiguse piiramise tingimustena.

Rahvusvahelises põhiõiguste käsitluses on laialt levinud põhiõiguste piiratavus ning selle eeldusena seaduslik alus ja kooskõla proportsionaalsuse põhimõttega. See põhimõte kehtib ka EIÕK-s (art-d 8–11) ja ELPH-s. PS väljatöötamisel võeti eeskuju EIÕK-st.

Oluline on tõdemus, et õigusi ja vabadusi tohib piirata. See ei ole iseenesestmõistetav. Võib ette kujutada käsitust, mis tunnistab põhiõigused nende kehtivuspiirides absoluutseteks, st välistab üldse põhiõiguste piiramise võimaluse. Niisuguse lähenemise hind oleks põhiõiguste piiride suhteliselt kitsas määratlemine, sest vaid nõnda saaks vältida põhiõiguste konflikti. Paragrahv 11 kinnitab, et Eesti põhiseadusandja läks teist teed. Ent see paragrahv ei ütle otsesõnu, et kõik põhiõigused on piiratavad. Nõnda säilib küsimus, millises osas saab PS-s nimetatud õigusi piirata ning millised põhiõigused on üldse (st oma loomu poolest) piiratavad. Ühe seisukoha järgi tuleks tõdeda, et kuna § 11 lubab põhiõigusi piirata, siis polegi piiramatuid põhiõigusi. Riigikohus on varasemas praktikas selgitanud, et tänapäeva õigusteoorias valitseb „ühene seisukoht, et ühiskonnas ei saa olla absoluutseid – piiramatuid põhiõigusi. Mistahes põhiõiguse realiseerimisvõimalused saavad piiramatult kesta vaid seni, kuni seejuures ei takistata mingi teise põhiõiguse realiseerimist. Sellises põhiõiguste konkurentsi olukorras tekib paratamatult põhiõiguste piiramise vajadus. Küsimusele sellest, milline peaks olema põhiõiguste konkurentsi olukorras ühe või teise põhiõiguse piiramise määr, ehk teiste sõnadega – milline on põhiõiguste hierarhia, puudub õigusteoorias ühene lahendus“ (RKKKo 26.08.1997, 3-1-1-80-97, p I). Ent pole põhjust arvata, et kõik põhiõigused võivad sattuda vastuollu teiste põhiõigustega. Lisaks ei saa järeldada üldisest tõsiasjast, et erinevad põhiõigused võivad sattuda vastuollu, seda, et seadusandja saab piirata iga põhiõigust. Võtame näiteks § 22 lg 1, mis sätestab järgmist: „Kedagi ei tohi käsitada kuriteos süüdi olevana enne, kui tema kohta on jõustunud süüdimõistev kohtuotsus.“ Kas seda sätet peaks tõlgendama nõnda, et siin avaldub põhiõigus mitte olla loetud süüdi olevaks enne süüdimõistva kohtuotsuse jõustumist, ning kuna põhiõigusi saab § 11 esimese lause alusel piirata, siis võib mõnel juhul lugeda isiku süüdi olevaks ka enne kohtuotsust? Selline käsitlus ei järeldu ei § 11 sõnastusest ega teistest PS sätetest.

Sõna „absoluutne“ on mitmetähenduslik. Paljusid põhiõigusi saab kvantifitseerida (nt kutsevabadust või liikumisvabadust). Saab öelda, et neid on vähem või rohkem ja et nende põhiõiguse mõte ongi selles, et kutsevabadust või liikumisvabadust võiks olla nii palju kui võimalik. Paljud põhiõigused sarnanevad printsiipidega, mis nõuavad mingi hüvega arvestamist, kuid ei välista selle hüve riivamist kaalukate põhjenduste olemasolul. Printsiipi eristatakse sageli reeglist – tingimusteta ettekirjutusest käituda normis kirjeldatud viisil. Seda eristust silmas pidades saab küsida, kas ühe-teise põhiõiguse näol on tegemist põhimõtte või reegliga. On selge, et paljud II ptk-s loetletud põhiõigused on käsitatavad pigem põhimõttena, nt §-s 31 sätestatud õigus tegelda ettevõtlusega. Mitmesugused tegevused on hõlmatud ettevõtlusvabadusega, kuid see ei tähenda, et seadusandja ei tohiks neid tegevusi piirata või isegi keelata, nt seada nõudeid turustatavatele kaupadele ja teenustele, äriühingute asutamisele jne. Põhimõttena mõistetud põhiõigus ei tõmba punast joont, millest avaliku võimu kandja ei tohi mingil tingimusel üle astuda. Pigem piiritleb see ala, millesse avaliku võimu kandja võib tungida üksnes PS-s, iseäranis §-s 11 sätestatud tingimusel. Näiteks on Riigikohus tõlgendanud võrdsuspõhiõigust (§ 12) niisuguse printsiipõigusena. See tähendab, et erinev kohtlemine pole mitte alati, tingimusteta keelatud, vaid on lubatud üksnes teatud tingimustel. Oleks siiski ekslik üldistada ja väita, et põhiõigused on loomuldasa piiratavad ning et seetõttu on piiratavad kõik II ptk-s nimetatud õigused. See ei järeldu ei õigusteooriast ega PS tekstist. PS tõlgendaja ülesanne on teha kindlaks, milliste põhiõiguste puhul saab kõneleda piiramisest ja milliste puhul mitte.

PS § 11 esimeses lauses sisalduva põhiõiguste piiramise volituse kõrval väärib tähelepanu nõue, et piirangud ei tohi moonutada õiguste ja vabaduste olemust. See juhis ei leia rakendust mitte ainult proportsionaalsustesti mõõdukuse lahtris (selle kohta vt komm-d 50, 51 ja 56). Pigem hõlmab moonutamise keeld ka neid põhiõigusi ja osasid põhiõigustest, mille olemus ei luba nende piiramist. Näiteks muudab põhiõiguste olemuse moonutamise keeld äärmiselt problemaatiliseks mõnede §-des 8, 17, 18, 22, 23, 24 mainitud õiguste piiramise, täpsemini nende sätete tõlgendamise nõnda, et need väljendavad piiratavaid printsiipe. Näiteks õigus mitte olla viidud vaba tahte vastaselt seadusega määratud kohtu alluvusest teise kohtu alluvusse (§ 24 ls 1) on selles mõttes absoluutne, et isikul on õigus sellest keelust kinnipidamisele. See õigus ei ole samal viisil kvantifitseeritav nagu näiteks õigus vabale eneseteostusele. Kedagi saab viia rohkem või vähem kordi seadusega määratud kohtu alluvusest mõne teise kohtu alluvusse, aga kui seda tehakse, siis rikutakse iga kord mittekvantitatiivset õigust. Väide, et kõik põhiõigused on piiratavad oma olemuse tõttu, ei leia PS tekstist tuge ning viib vastuvõetamatute järeldusteni.

Põhiõigused, mida ei saa piirata, on näiteks piinamise keeld, orjuse keeld ja mõttevabadus, nende piiramiseks ei saa olla ühtegi õigustust. Rahvusvahelises inimõiguste käsitluses peetakse absoluutseteks põhiõigusteks EIÕK art-s 3 ja ÜRO piinamise ning muu julma, ebainimliku või inimväärikust alandava kohtlemise ja karistamise vastase konventsiooni art-s 2 nimetatud põhiõigusi; neist viimases on selle piiramise mittelubatavus otsesõnu sätestatud. On ilmne, et mingit lubatavat eesmärki ei saa olla ka mitme muu põhiõiguse piiramiseks, nagu õigus säilitada oma rahvuskuuluvus, keeld sundida kedagi muutma oma veendumusi või keeld allutada kedagi vaba tahte vastaselt meditsiinikatsetele. PS absoluutsete põhiõiguste loetelu selgelt ei ava. Osa põhiõigustest, mille piiramise võimalustest konkreetset põhiõigust sätestavas paragrahvis ei kirjutata, on sedavõrd olulised demokraatlikus õigusriigis, et nende piiramine saaks olla vaid väga erandlik. PS II ptk on proovitud jaotada printsiipideks, mida saab piirata, ja reegliteks, millest erandite tegemine ei ole võimalik, kuid selline jaotus on samuti vaid tinglik, sest PS sõnastus neil selget vahet teha ei võimalda.

Riigikohus selgitas, et inimkeskses ühiskonnas tohib põhiõiguste konfliktolukordades kõige vähem piirata inimväärikust – kompleksset põhiõigust, mille elementideks on eeskätt õigus heale nimele, õigus mitte olla hirmul enese ja oma lähedaste eksistentsi pärast, õigus õiguslikule võrdsusele kõigi teiste inimestega, õigus inimlikule identiteedile, informatsioonilise enesemääramise õigus, õigus kehalisele puutumatusele (RKKKo 26.08.1997, 3-1-1-80-97, p I). Inimväärikuse põhimõttega hõlmatud põhiõigused on valdavalt piiratavad. Nii on võimalik piirata igaühe õigust riigi abile puuduse korral või kohelda sarnases olukorras olevaid isikuid erinevalt, kuid inimväärikuse säilitamine on kaalukas argument isiku õiguste kaitseks, mis nõuab, et piirangut õigustav eesmärk, kasvõi teiste isikute põhiõiguste kaitse, oleks erilise kaaluga.

Paragrahvi 11 sõnastusest tuleneb, et põhiõigusi saab piirata üksnes PS-s sätestatud tingimustel. Mitme põhiõiguse puhul on piiramise võimalus otsesõnu ette nähtud. Näiteks sätestab § 20 esimeses lauses igaühe õiguse vabadusele, ent loetleb seejärel olukordi, millal inimeselt võib võtta vabaduse. PS § 26 loetleb õigushüvesid, mille kaitseks on avaliku võimu kandjatel õigus sekkuda perekonna- või eraellu. PS § 33 annab sarnase loetelu kodu puutumatuse riivamiseks. Mõnel juhul piirdub PS sedastamisega, et põhiõigus on kaitstud seaduse raames (§ 38) või seaduses sätestatud tingimustel ja korras (§ 50). Pidades silmas niisugused erisusi piiramise võimaluse osas, eristatakse 1) lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigusi, 2) kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigusi ja 3) seadusereservatsioonita põhiõigusi. Lihtne seadusereservatsioon tähendab seda, et PS lubab otsesõnu põhiõigust piirata seadusega, kuid ei täpsusta eesmärke, mis piiramist õigustavad. Kvalifitseeritud seadusereservatsioon tähendab seda, et PS loetleb eesmärke, mille saavutamiseks võib põhiõigust seadusega piirata. Seadusereservatsioonita on põhiõigus, mille puhul PS otsesõnu ei maini võimalust seda seadusega piirata. Näiteks ütleb § 39 esimene lause, et autoril on võõrandamatu õigus oma loomingule, mainimata võimalust seda õigust piirata.

Üks suuremaid PS tõlgendamise raskusi seondub küsimusega, kas põhiõiguse piiratavust mõjutab tõsiasi, et PS näeb otsesõnu ette selle õiguse piiramise võimaluse. Nagu öeldud, mainib PS paljude põhiõiguste puhul võimalust neid piirata, nt sätestab, et informatsiooni levitamise vabadust võib piirata avaliku korra kaitseks (§ 45). Ent on paragrahve, kus piiramise võimalust pole nimetatud, nt ütleb § 38 lg 1 kõigest: „Teadus ja kunst ning nende õpetused on vabad.“ Nõnda omandab suure tähtsuse tõsiasi, et § 11 sõnastus lubab kaht tõlgendust. Ühe tõlgenduse järgi tähendab lause „Õigusi ja vabadusi tohib piirata ainult kooskõlas põhiseadusega“ seda, et kui mõnd õigust või vabadust võib piirata, siis tuleb järgida PS nõudeid. Teisisõnu on sel juhul tegu keeluga piirata põhiõigusi, kui PS sellist võimalust ette ei näe. Teise tõlgenduse järgi on selle lause näol tegu volitusega kõigi põhiõiguste piiramiseks. Kui me võtame omaks teise tõlgenduse, siis kaotab suuresti õigusliku tähenduse asjaolu, et mõne põhiõiguse puhul piiramise võimalust ei mainita – sest piiramise üldvolitus tuleneb niikuinii §-st 11. Sel juhul langevad ülalnimetatud esimene ja kolmas kategooria (lihtsa seadusereservatsiooniga ja ilma seadusereservatsioonita põhiõigused) sisuliselt kokku. Teisiti öeldes puudutavad need kategooriad sel juhul vaid PS sõnastust, sisuliselt (st piiramise võimaluse seisukohalt) poleks aga mingit erinevust lihtsa seadusereservatsiooniga ja seadusereservatsioonita põhiõiguste vahel. Iseäranis kummaline on aga teisest tõlgendusvariandist tulenev järeldus kvalifitseeritud seadusreservatsiooniga põhiõiguste kohta. Kui § 11 käsitatakse üldise piiramisvolitusena, siis osutub mõnes põhiõigussättes sisalduv õigustatud piiramiseesmärkide loetelu mitte suletud, vaid pelgalt näitlikuks nimekirjaks. Näiteks sätestab § 47, et koosolekuvabadust võib seadusega piirata riigi julgeoleku, avaliku korra,kõlbluse, liiklusohutuse ja koosolekust osavõtjate ohutuse tagamiseks ning nakkushaiguse leviku tõkestamiseks. Eeldusel, et § 11 on iseseisev piiramisvolitus, annab see seadusandjale õiguse piirata koosolekuvabadust ka teiste legitiimsete eesmärkide saavutamiseks. Selline tõlgendus paistab eriti vastuvõetamatu olukorras, kus PS kasutab sõna „ainult“; näiteks sätestab § 20, et vabaduse võib võtta ainult kuuel selles paragrahvis nimetatud alusel.

PS § 20 kohta on Riigikohus märkinud, et selles on tõepoolest toodud ammendav loetelu juhtudest, mil isikult vabaduse võtmine on lubatud (RKÜKo 21.06.2011, 3-4-1-16-10, p 78). 2005. a käsitas Riigikohtu üldkogu liikumisvabadust kui kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigust samas võtmes, märkides et seda vabadust saab piirata üksnes PS § 34 teises lauses nimetatud juhtudel (RKÜKo 27.06.2005, 3-4-1-2-05, p 56). Ometi ei ole Riigikohus olnud järjekindlalt seisukohal, et kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigust on keelatud piirata põhiõigussättes nimetamata eesmärgi saavutamiseks. 2001. a hindas Riigikohus perekonnanimede korraldamise seaduse sätet, mis keelas võtta võõrapärast perekonnanime, kui isik on eestlane või tal on eestikujuline perekonnanimi. Ehkki PS § 26 niisugust eesmärki perekonna- ja eraelu puutumatuse riivamise alusena ei nimeta, leidis Riigikohus, et nime muutmise keeldu võis õigustada ka PS preambulis rõhutatud Eesti rahvusliku identiteedi kaitse (RKPJKo 03.05.2001, 3-4-1-6-01, p 18). Hiljem on Riigikohus tõdenud, et kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõiguse puhul on riive õiguspärasus „sõltuvuses kitsendavatest, sättes üldjuhul ammendavalt loetletud eeldustest“ (RKPJKo 04.04.2011, 3-4-1-9-10, p 49). See väljend laseb justkui arvata, et Riigikohtu hinnangul pole piiramisaluste loetelu alati ammendav, kuid mõnel juhul seda siiski on – ning viimasel juhul lubab PS põhiõigust piirata üksnes otsesõnu nimetatud alustel. 2015. a märkis aga Riigikohtu kriminaalkolleegium, et kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigusi „tohib piirata üksnes nendes sätetes nimetatud eesmärkidel või erandina ka mõne teise põhiõiguse või põhiseadusliku väärtuse kaitseks“ (RKKKm 11.03.2015, 3-1-1-9-15, p 25). Selle tõlgenduse järgi tähendab „üldjuhul“ hoopis seda, et mitte reeglina, kuid siiski erandjuhul lubab PS piiramisloeteluga täiendatud põhiõigusi piirata ka põhiõigussättes nimetamata hüve kaitseks. Jääb üsna arusaamatuks, mis laadi kitsendust kujutab endast tõsiasi, et kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigusi tohib teistel eesmärkidel piirata üksnes erandina. Kui muud piirangu õiguspärasuse tingimused on täidetud, st piirangul on legitiimne (ehkki põhiõigussättes nimetamata) eesmärk ja piirav meede on proportsionaalne, kas sel juhul on piirang alati õigustatud? Kui nii, siis tuleb tõdeda, et Riigikohtu käsitluse järgi võib kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigusi piirata kõigil legitiimsetel eesmärkidel – ja seda sugugi mitte üksnes erandlikult. See aga tähendaks, et kõik ülalnimetatud kategooriad langevad ühte: kõiki põhiõigusi võib piirata kõigil legitiimsetel eesmärkidel.

Riigikohtu käsitlus selgineb, kui vaatleme seda, millistel tingimustel on peetud lubatuks seadusereservatsioonita põhiõiguste piiramist. Kui piiramise tingimusi pole põhiõigussättes loetletud, siis saab Riigikohtu sõnul arvestada põhiõiguse piiramise õigustusena vaid teisi põhiõigusi või põhiseaduslikke väärtusi (vt RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 28; RKÜKm 28.04.2004, 3-3-1-69-03, p 28; RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 23; RKÜKo 16.05.2008, 3-1-1-88-07, p 43; RKPJKo 19.02.2013, 3-4-1-28-12, p 25; RKPJKo 07.02.2014, 3-4-1-38-13, p 29; RKÜKo 12.04.2016, 3-3-1-35-15, p 30; RKPJKo 17.04.2020, 5-19-45/9, p 45). Lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigusi tohib aga Riigikohtu kujundatud praktika järgi piirata eesmärkidel, mis ei ole PS-ga vastuolus (vt RKTKm 13.05.2003, 3-2-1-49-03, p 34; RKÜKo 22.02.2005, 3-2-1-73-04, p 18; RKPJKo 17.04.2012, 3-4-1-25-11, p 37; RKÜKo 22.04.2014, 3-3-1-51-13, p 75; RKÜKo 01.07.2015, 3-4-1-2-15, p 49; RKÜKo 01.02.2016, 3-2-1-146-15, p 71; RKPJKo 29.03.2017, 3-4-1-15-16, p 106; RKTKo 05.02.2020, 2-18-8886/64, p 14; RKÜKo 20.10.2020, 5-20-3/43, p 75) või „mis on kooskõlas PS-st tuleneva väärtuskorraga“ (RKÜKo 25.01.2007, 3-1-1-92-06, p 26). Vastuolu puudumine PS-ga tähendab seda, et põhiõigust piiratakse põhjusel, mis ei ole PS-ga keelatud (RKTKm 12.05.2014, 3-2-1-27-14, p 9). Keelatud ei ole aga ükski „mõistlik ja asjakohane põhjus“ (RKPJKo 18.12.2019, 5-19-42/13, p 56; RKÜKo 20.10.2020, 5-20-3/43, p 94).

Erinevus seadusereservatsioonita põhiõiguste ja lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõiguste vahel avaldub Riigikohtu käsitluse järgi niisiis selles, et esimesi tohib piirata põhiõiguste või põhiseaduslike väärtuste kaitseks („üksnes Põhiseaduse teiste normide alusel“, vt RKHKo 31.05.2007, 3-3-1-20-07, p 14), viimaseid aga igal mõistlikul ja asjakohasel põhjusel. Peab järeldama, et põhiseaduslike väärtuste hulk on väiksem nende väärtuste või eesmärkide hulgast, mis on pelgalt PS-ga kooskõlas, st mille taotlemine pole PS-ga keelatud. See erinevus tuli ilmekalt esile Riigikohtu üldkogu 12.04.2016 otsuses, kus hinnati halduskohtumenetluse seaduse paragrahvi, mis piiras menetlusabi andmist füüsilisele isikule. Riivatud olid kaks põhiõigust: § 15 esimeses lauses sätestatud õigus tõhusale kohtulikule kaitsele ning § 24 lg-s 5 sätestatud edasikaebeõigus. Neist esimene on seadusereservatsioonita, teine lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigus. Riigikohus järeldas sellest, „et seadusandjal on võimalik sätestada edasikaebeõiguse suhtes ulatuslikumaid menetluslikke piiranguid kui põhiõiguse suhtes tõhusale kohtulikule kaitsele“ (RKÜKo 12.04.2016, 3-3-1-35-15, p 31).

Väärtusi, mille edendamist PS mitte üksnes ei luba, vaid lausa nõuab, on Riigikohus tähistanud väljendiga „põhiseaduslikku järku õigusväärtused“. Kui kõne all on seadusereservatsioonita põhiõiguse piiramine, siis on vaja esmalt veenduda, et piirangu eesmärk on edendada mõnd niisugustest väärtustest või kaitsta põhiõigusi. Riigikohus on rõhutanud, et seadusereservatsioonita põhiõigust tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusemõistmisele saab riivata teiste isikute kollideeruvate põhiõiguste kaitseks. Näiteks peab riigihangete menetluse kujundamisel silmas pidama kõigi menetluses osalevate ettevõtjate õigusi (RKÜKo 08.06.2009, 3-4-1-7-08, p 14). Põhiseaduslikku järku väärtusi on Riigikohus loetlenud nt § 23 lg 2 teise lause puhul, mis kõlab järgmiselt: „Kui seadus sätestab pärast õigusrikkumise toimepanemist kergema karistuse, kohaldatakse kergemat karistust.“ Riigikohtu sõnul võivad „põhiseaduslikud väärtused, näiteks kohtusüsteemi efektiivne toimimine, karistusotsuse seadusjõud, õiguskindlus ja õigusrahu [---] kaaluda osaliselt või täielikult üles [---] süüdimõistetu õiguse sellele, et tema olukord viidaks kooskõlla pärast õiguserikkumise toimepanemist kehtima hakanud leebema seadusega. Sellistel puhkudel võib seadusandja näha ette, et leebemat seadust kohaldatakse juba süüdimõistetud isikute suhtes üksnes piiratud ulatuses või ei kohaldata seda üldse, kitsendades nii süüdimõistetute teatud kategooriate põhiõigust saada osa leebema karistusseaduse tagasiulatuvast mõjust“ (RKÜKo 02.06.2008, 3-4-1-19-07, p 23). Põhiseaduslikku järku väärtuseks on Riigikohus nimetanud veel süüdimõistva kohtuotsuse täitmist (RKKKm 11.03.2015, 3-1-1-9-15, p 27), õigusriiki (RKÜKo 01.07.2015, 3-4-1-2-15, p 51), iseäranis sageli aga menetlusökonoomiat (alates otsusest RKPJKo 17.07.2009, 3-4-1-6-09, p 20).

Ent kuidas kontrollida, kas mõni väärtus on põhiseaduslikku järku? Riigikohtu käsitlus menetlusökonoomiast näitab, et see ei tarvitse olla lihtne. Ükski PS paragrahv ei maini menetlusökonoomiat otsesõnu. Kuid Riigikohus on tihti maininud, et see väärtus tuleneb PS XIII ptk-st. Ometi ei kõnele ükski paragrahv selles peatükis menetlusökonoomiast ega millestki võrreldavast. 2003. a sidus Riigikohus kohtusüsteemi efektiivse toimimise ühiskonna õiglustundega, märkides, et „Eesti riigi rajamist õiglusele rõhutab Põhiseaduse preambula [ja] kohtusüsteemi efektiivne toimimine on oluline väärtus, eriti õigusharu reformi ajal“ (RKÜKo 17.03.2003, 3-1-3-10-02, p 28). Vahest kõige veenvamalt viitas Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium 2011. a hoopis sellele, et menetlusökonoomia kaitseb teiste isikute põhiõigusi. See on „olulise kaaluga põhiseaduslik väärtus ja eesmärk, tagamaks isikute õiguskaitse ning õigusemõistmise toimumise mõistliku aja jooksul“ (RKPJKo 01.11.2011, 3-4-1-19-11, p 32). Nõnda tasub iga eesmärgi puhul küsida, kas see väljendab üleüldse iseseisevat väärtust või on pigem tegu vahendiga, kaitsmaks mõnd laadi põhiõigusi. Sellisel juhul on ka piiramise alus nende põhiõiguste kaitsmine. Asi pole üksnes selles, milliste sõnadega piirangut kirjeldatakse. Kui tuuakse esile seos põhiõigustega, siis peab suutma näidata, et piirang tõesti soodustab põhiõiguste kaitset. Põhiseaduslike väärtuste kohta üldisemalt näib Riigikohtu praktika eeldavat, et need on väärtused, mille PS loojad on positiveerinud – teiste väärtuste seast välja valinud ja kohustuslikuna ette kirjutanud. Nagu näitab menetlusökonoomia käsitlemine, võivad sellised väärtused olla PS-st ka tuletatavad, st need ei tarvitse olla otsesõnu sätestatud. Tekib aga küsimus, kas PS-st pole otseselt või kaudselt tuletatavad kõik mõistlikud ja asjakohased eesmärgid – eriti, kui pidada silmas PS preambuli väga üldsõnaliselt seatud eesmärke. Kui nii, siis kaob põhjus eristada piiramise lubatavuse vaatevinklist seadusereservatsioonita ja lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigusi.

Üldisemalt on väga kaheldav, kas PS mõttele vastab lahterdus, mis asetab kõik põhiõigused, mille piiramisest PS ei kõnele, rühma „seadusereservatsioonita põhiõigused“ ja jaatab nende piiratavust igal eesmärgil, mis on kuidagi tuletatav PS-s mainitud üldistest väärtustest, nt sisemise ja välise rahu kaitse, eesti rahvuse ja kultuuri säilimine läbi aegade jne. Selline käsitlus viib järeldusteni, mis paistavad põhiõiguste kaitsele rajatud riigis vastuvõetamatutena. Näiteks sätestab § 22 lg 2: „Keegi ei ole kriminaalmenetluses kohustatud oma süütust tõendama.“ Pole kahtlust, et menetlusökonoomiliselt kujutab sellise kohustuse puudumine endast takistust. Ent kui menetlusökonoomia ja kõik teised PS-st tuletatavad eesmärgid õigustavad selle põhiõiguse piiramist, siis tähendab see, et enesesüüstamise kohustuse puudumisele ei ole nt menetlusökonoomia ees antud mingit prioriteeti – mis näib olevat selges vastuolus tõsiasjaga, et enesesüüstamise kohustuse puudumine on PS-s otsesõnu sätestatud.

Kui eitatakse mõne põhiõiguse piiratavust, siis ei tähenda see, et PS rakendaja ei oleks kohustatud arvestama PS tervikuna – mitte pelgalt üht või teist põhiõigussätet, vaid ka teisi sätteid, sh neid, mis ei sisaldu II ptk-s. On möödapääsmatu, et erinevad põhiõigused sageli kollideeruvad. Vastuollu võivad sattuda ka eri isikute samasugused õigused. Näiteks peab seadusandja kohtumenetluse kujundamisel silmas pidama paljude isikute õigusi, sh igaühe õigust kohtupidamisele mõistliku aja jooksul. Sellises olukorras võib seadusandja sattuda olukorda, kus ta peab paratamatult piirama ühe või teise isiku põhiõigust, ka niisugust, mille piiramist PS otsesõnu ette ei näe. Samuti ei saa põhiõigusi asetada kõrgemale teistest PS sätetest, mis panevad kohustusi seadusandjale, nt I ptk-s sisalduv § 5. Normikonfliktide lahendamiseks on õigusteaduses kujunenud välja nn konfliktinormid: lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, lex superior derogat legi inferiori. Ka § 11 võib pidada konfliktinormiks, mis nõuab, et põhiõigussätete omavaheliste või nende sätete ja teiste PS sätete vastuolusid lahendataks viisil, mis säästab põhiõigusi võimalikult suurel määral. Teisisõnu, põhiõiguse piiramist nõudev säte ei muuda põhiõigussätet kohaldamatuks – nagu see on ülal nimetatud konfliktinormide puhul, mis lasevad ühel sättel teisele täielikult peale jääda –, vaid eelise andmine ühele sättele teise arvel sünnib üksnes piiratud, hädapäraselt vajalikul alal.

Seetõttu ei sisaldu põhiõiguste piiramise luba mitte ainult põhiõigussätetes enestes (lihtsa või kvalifitseeritud seadusereservatsiooni kujul), vaid ka teistes, II ptk-st väljaspool asuvates sätetes. Usutavasti lähtub just sellest kaalutlusest Riigikohtu käsitlus, mille järgi tohib seadusereservatsioonita põhiõigusi piirata teiste põhiõiguste kõrval ka muude PS järku väärtuste kaitseks. Siiski on kaheldav, kas põhiõiguste piiramise seisukohalt saab anda samasuguse õigusliku jõu sätetele, mis satuvad põhiõigustega vastuollu – ning mille tõttu seadusandja on lausa kohustatud põhiõigusi piirama –, ja eesmärkidele, mis on PS-st kuidagi tuletatavad. Näiteks ei paista olevat võimalik käsitada iseseisva põhiõiguste piiramise alusena preambulis mainitud üldise iseloomuga väärtusi nagu õiglus või sisemine ja väline rahu – ehkki nende näol on kahtlemata tegu põhiseaduslikku järku väärtustega. Pigem tuleks eeldada, et sellised väärtused mitte ei satu vastuollu põhiõigustega, vaid pigem saavad põhiõigussätetes selgema kuju ning jäävad seetõttu juhisteks viimaste tõlgendamisel.

Riigikohtu käsitlus, et põhiõiguste piiramise lubatavuse eelduseks on legitiimne eesmärk, vastab EIK käsitlusele vabaduste piiramise õiguslikest alustest. Legitiimse eesmärgi käsitlus on ka EIK praktikas napisõnaline (EIKo 43835/11, S.A.S. vs. Prantsusmaa, 01.07.2014, p 114) ja peaasjalikult piirdunud seadusandja pahausksuse, tegeliku ja lubamatu eesmärgi varjamisega või võimu väärkasutusega (EIKo 29580/12 jt, Navalnõi vs. Venemaa, 15.11.2018, p 120 jj; EIKo 72508/13, Merabishvili vs. Gruusia, 28.11.2017, p-d 264–317). Konkreetse normikontrolli puhul ei saa kohus asuda hindama mitte kogu sätte taga olevat seadusandja seatud eesmärki, vaid peab seda hindama konkreetse juhtumi asjaolude valguses (EIKo 27510/08, Perinçek vs. Šveits, 15.10.2015, p 136). EIK käsitluses tehakse vahet konventsioonis sätestatud eesmärkidel, mis on iga põhiõigussätte juures eraldi loetletud, ja üldisel nõudel piirata põhiõigusi vaid neil eesmärkidel, milleks piirangud on ette nähtud. Seda käsitlust PS-le laiendades on ilmne, et põhiõiguste piiramise eelduseks on nii legitiimne eesmärk – kas mis tahes mõistlik põhjus lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõiguste puhul või PS järku väärtused muudel juhtudel, kui põhiõigus on piiratav – kui konkreetse piirangu heauskne kohaldamine ning kooskõla §-dega 13 ja 14.

Legitiimse eesmärgi hindamise, mida saab pidada ka osaks proportsionaalsuse testist (vt allpool), võib lahutada kaheks: (1) põhiõigust riivava sätte eesmärgi kindlakstegemine ning (2) hindamine, kas see eesmärk on legitiimne. Selline eristus on mõneti kunstlik. Sätte või õigusakti eesmärgi kindlakstegemine on üksnes siis lahutatav selle legitiimsuse hindamisest, kui kõne all on õigusakti vastuvõtnud inimeste tegelikud või väidetavad motiivid. Mõnel juhul on Riigikohus tõesti eesmärki käsitanud sellises empiirilises võtmes. 2003. aastal tõdes halduskolleegium, et „[s]eadusandja eesmärki välja selgitamata satuks kohus raskustesse näiteks regulatsiooni proportsionaalsuse hindamisel“ (RKHKo 17.03.2003, 3-3-1-11-03, p 31). 2002. aastal tunnistas Riigikohus kehtetuks Rahvusooperi seaduse sätte, mis lõpetas ennetähtaegselt Estonia Teatri sõlmitud ruumide rendilepingud. Riigikohtu sõnul oli selle sätte näol tegu sekkumisega ettevõtlusvabadusse. Riigikogu polnud aga selgitanud, miks rendilepingud lõpetati. Riigikohus ei pidanud võimalikuks hakata ise põhjuste üle spekuleerima ega saavat seetõttu kaaluda, kas ettevõtlusvabadusse sekkumine oli kooskõlas §-ga 11 (RKPJKo 10.05.2002, 3-4-1-3-02, p-d 17–18). Enamasti kirjeldab õigustloova akti eesmärki seletuskiri, millele on tihi tuginenud ka Riigikohus. Kui on olemas niisugune teabeallikas, siis on eesmärgi kindlakstegemine üldjoontes mittehinnanguline, st küsimus, kas eesmärk on legitiimne, jääb veel lahtiseks.

Sageli omistab aga Riigikohus ise õigusaktidele eesmärke. Seda on juhtunud siis, kui seletuskirjas eesmärki ei täpsustata (vt nt RKPJKo 18.06.2010, 3-4-1-5-10, p 22). Kuid Riigikohus võib lisada ka täiendavaid eesmärke. Näiteks ametipensionide süsteemi muutmise puhul märgiti, et lisaks seletuskirjas ja Riigikogu põhiseaduskomisjoni selgitustes väljatoodule võis „eesmärgina näha soovi tagada nii konkreetse ametipensioni- kui ka pensionisüsteemi terviku pikaajaline toimimine“ (RKÜKo 06.01.2015, 3-4-1-18-14, p 58). Mõnel juhul on Riigikohus eesmärki mugandanud. Vedelkütuse müüjatelt nõutava tagatise kohta oli eelnõu seletuskirjas öeldud, et selle eesmärk oli vähendada kütusemüüjate arvu. Riigikohtu sõnul ei ole eesmärk vähendada ettevõtete arvu iseenesest legitiimne, kuid seda on eesmärk vähendada maksupettuste toimepanemiseks loodud ettevõtete arvu (RKPJKo 31.01.2012, 3-4-1-24-11, p 83). On juhtunud, et Riigikohtu hinnangul polnud legitiimset eesmärki seadusandjal ega suuda seda leida ka kohus (vt RKPJKo 02.06.2011, 3-4-1-3-11, p 23). Üldiselt on Riigikohus aga seadusandja suhtes selles mõttes heatahtlik, et omistab talle eesmärgipärast käitumist isegi siis, kui tõsiasjad seda ei kinnita. Näiteks tekkis vanemahüvitise seaduse tõttu olukord, kus hüvitist maksimaalsel määral saava inimese kogutulu hoopis vähenes, kui ta asus teenima lisatulu. Riigikogu enda selgituste järgi oli see tulemus soovimatu ja ebamõistlik, sest eesmärk oli hoopis võimaldada lisatulu teenimisega suurendada kogutulu. Riigikohus vaidles Riigikogule vastu. „Isegi kui seadusandja ei plaaninud ega osanud riivet ette näha, ei tähenda see automaatselt, et riive oleks põhiseadusega vastuolus. On paratamatu, et seadusandja ei suuda õigusnormide kõiki mõjusid, sh kõiki võimalikke põhiõiguste riiveid ette näha. Kui sellisele juhuslikule riivele on võimalik leida legitiimne eesmärk ja riive on selle saavutamiseks proportsionaalne, siis on see riive ka põhiseaduspärane“ (RKPJKo 14.05.2013, 3-4-1-7-13, p 42).

Isegi siis, kui ükski menetlusosaline ei ole legitiimset eesmärki välja toonud, tuletab Riigikohus selle vaidlusalusest normist (RKPJKo 05.03.2015, 3-4-1-49-14, p 28). Kui Riigikohus omistab seadusele ise eesmärgi, siis langeb legitiimsuse küsimus üldiselt ära, kuna sellise omistamise mõte on seadust õigustada. Legitiimsete eesmärkide leidmisel on Riigikohus helde oletatavasti seetõttu, et vastasel juhul poleks võimalik proportsionaalsuse hindamise juurde asuda. Legitiimse eesmärgi otsimisel tähendaks rangete kriteeriumide kohaldamine, et meetme põhjendatuse sisuline hindamine toimuks varjatult juba eesmärgi käsitlemise järgus. Tundub mõistlik leida sättele mingigi legitiimne eesmärk, toomaks tõhusust puudutavad argumendid pikemalt välja sobivuse ja vajalikkuse lahtris. Tagajärg on aga see, et kohus paneb ise paika lähtekoha proportsionaalsuse hindamiseks. Kui lähtekohaks valitakse meetmega sobimatu eesmärk, siis pole üllatav, kui proportsionaalsuse kolmeastmelises tekstis osutub piirang kas ebatõhusaks või ebamõõdukaks. Teisalt saab õigusakti vastuvõtja sellist olukorda hõlpsasti vältida nõnda, et toob esile mõne legitiimse eesmärgi, mida õigusakt tõhusamalt või mõõdukamalt edendab. Riigikohus pole seadusandja eesmärke kõrvale tõrjunud, vaid pigem neid täiendanud. Seetõttu pole põhjust talle ette heita n-ö spekuleerimist (millest Riigikohtu üldkogu 2002. a tehtud otsuses enda sõnul hoiduda tahtis).

See, milline eesmärk on legitiimne, sõltub põhiõigusest, mida piiratakse. Lihtsa seadusreservatsiooniga põhiõiguse puhul on legitiimne iga eesmärk, mis pole põhiseadusega keelatud. Näiteks ei ole põhiõiguse piiramine ise legitiimne eesmärk – piirang peab teenima mingit muud eesmärki. Seadusereservatsioonita põhiõiguse puhul on legitiimne üksnes niisugune eesmärk, mille kirjutab ette PS, kasvõi kaudselt. Kvalifitseeritud põhiõiguse puhul on legitiimsed eesmärgid loetletud sättes. Näiteks nimetab § 26 õigushüvesid, mille kaitseks tohib sekkuda perekonna- või eraellu. Seda on Riigikohus ka silmas pidanud, kontrollides, kas eesmärk on hõlmatud sättes sisalduva loeteluga (RKÜKo 11.06.2019, 5-18-8/19, p 60; vt ka RKPJKo 04.04.2011, 3-4-1-9-10, p 50; RKPJKo 16.11.2016, 3-4-1-2-16, p 97). Riigikohus on ka üldisemalt öelnud, et põhiõiguse piirangu eesmärgi legitiimsus sõltub piiratava põhiõiguse reservatsioonist (RKÜKo 26.06.2014, 3-4-1-1-14, p 113). Siiski, nagu ülal märgitud, on põhiõiguste liigitamine piiramist lubavate eesmärkide alusel Riigikohtu praktika tõttu kujunenud pigem teoreetiliseks. Ka kvalifitseeritud seadusereservatsiooniga põhiõigusi saab riivata teistel, sättes loetlemata alustel, kui eesmärk seondatakse mõne põhiseaduse sättega, st näidatakse, et tegu on n-ö põhiseaduslikku järku väärtusega. Mõned PS-s, eriti selle preambulis nimetatud kollektiivsed hüved on aga nii üldised, et nendega võib seostada peaaegu iga mõistliku ja asjakohase eesmärgi – niisiis iga eesmärgi, mille saavutamiseks on lubatud riivata lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigusi.

PS § 11 esimesest lausest koostoimes § 3 lg-ga 1 ja §-ga 10 tuleneb, et igal põhivabaduse piirangul peab olema seaduslik alus. Sama nõuab EIÕK (vt EIKo 37553/05, Kudrevičius jt vs. Leedu, 15.10.2015, p 108–110 edasiste viidetega). Selline seadus peab olema kättesaadav, selle tagajärjed ettenähtavad ja piisavalt selged. Põhiõiguse piiramist reguleeriv norm ei pea olema üheselt mõistetav absoluutses tähenduses, sest õigusselguse põhimõte ei nõua, et igaüks ja alati saaks normist samamoodi aru. See ei ole võimalik. Kohtute ülesanne on kohtupraktika abil kujundada piisavalt selge tõlgendus, millest hiljem normi kohaldamisel saab lähtuda.

Riigikohus on selgitanud, et formaalse põhiseaduspärasuse nõude järgi peab põhiõigusi piirav õigustloov akt vastama pädevus-, menetlus- ja vorminõuetele ning määratuse ja seadusereservatsiooni põhimõtetele (RKPJKo 13.06.2005, 3-4-1-5-05, p 9; RKÜKo 01.07.2015, 3-4-1-20-15, p 44). Seega tuleb piirangu PS-le vastavuse hindamisel tuvastada, kas piirang on ette nähtud õigustloovas aktis, milles piirangut saab reguleerida, piisavalt selge, piirangu kohaldamise menetlus on reguleeritud ning määrusega põhiõiguse piirangu kehtestamisel on seaduses nõuetekohane volitusnorm, millest määruse kehtestamisel ei ole kõrvale kaldutud. Õigustloovale aktile esitatavad nõuded on kehtestatud PS eri sätetes (vt § 10 komm 42 jj).

Intensiivsemaid põhivabaduste piiranguid saab kehtestada üksnes formaalses mõttes seadusega. See nõue ei ole absoluutne. Riigikohtu arvates tuleneb PS mõttest ja sättest, et vähem intensiivseid põhiõiguste piiranguid võib kehtestada täpse, selge ja piirangu intensiivsusega vastavuses oleva volitusnormi alusel määrusega (nt RKÜKo 03.12.2007, 3-3-1-41-06, p 22; RKÜKo 16.03.2010, 3-4-1-8-09, p 160; RKPJKo 17.12.2019, 5-19-40/36, p 50). Määrusandlusõiguse nõuete kohta vt § 3 ja § 87 p 6 komm.

Küsimusele, millisel juhul peab põhivabaduse piirang olema sätestatud seadusega, millisel juhul võib seda teha määrusega, ei ole ühest ja selget vastust. Määravaks kriteeriumiks tuleb pidada piirangu olulisust – seda nii ühiskonna seisukohast üldiselt kui üksikisiku, kelle põhiõigusi piiratakse, seisukohast. Põhiõiguste piiramise otsustamisel õigustloova aktiga tuleb hinnata nii avalikku huvi (legitiimset eesmärki) kui üksikisiku kaalul olevaid õigusi ning kui isegi üks neist on oluline, tuleb sellekohane otsustus, kas piirangut lubada või mitte, teha demokraatia põhimõttest lähtudes seadusandjal. Samale järeldusele saab EIK praktika valguses jõuda EIÕK kohaldamisel (vt EIKo 8734/79, Barthold vs. Saksamaa, 31.01.1986, p-d 45–48).

Ka menetluslikud õigused peavad olema piisava selguse ja ettenähtavusega sätestatud seadusega või samadele tingimustele vastava määrusega. Eelnevalt esitatud põhivabaduste piiramise formaalsed kriteeriumid on selles osas samad. Piirangu ettenägemine seadusega ei ole võimalik aga avaliku võimu tegevust nõudvate põhiõiguste puhul, kus piirang tuleneb juba sellest, et seadusandja on tegevusetu või ei paku seaduses piisavat kaitset. Sama kehtib üldjuhul võrdsuspõhiõiguse piirangute kohta. Neil juhtudel on piirang kooskõlas PS-ga, kui see vastab sisulistele tingimustele, st proportsionaalsuse põhimõttele ja avaliku võimu omavoli keelule.

Seadusandja võib jätta põhiõiguse piirangu kohaldamise üksikjuhtumi otsustuseks või näha piirangu ette üldiselt, seadusega. „Põhiseaduse § 11, mille järgi peavad põhiõiguste piirangud olema demokraatlikus ühiskonnas vajalikud, ei sisalda isiku põhiõigust kaalumisele, vaid nõuab üksnes, et kaalumine annab lõppastmes tema põhiõiguse piiramise seisukohalt proportsionaalse tulemuse. Kolleegiumi hinnangul ei tulene seesugust põhiseaduslikku õigust kaalumisele ka ühestki teisest põhiseaduse sättest“ (RKPJKo 16.11.2016, 3-4-1-2-16, p 119). Kaalutlusõigust on täitevvõimul vaja selleks, et tagada proportsionaalsuse põhimõtte rakendamine. Pädeval võimuorganil lasub üldjuhul kohustus hinnata, kas isiku huvid ja avalik huvi on omavahel tasakaalus, st kas põhiõiguste kitsendused on proportsionaalsed. Hindamaks langetatava otsuse vastavust proportsionaalsuse põhimõttele, tuleb arvesse võtta konkreetseid asjaolusid (RKPJKo 21.06.2004, 3-4-1-9-04, p 16 edasiste viidetega). Seadusandjal on õigus kehtestada regulatsioon, mis ei võimalda diskretsiooni, kui regulatsioon on proportsionaalne.  Ka regulatsioon, mis ei võimalda kaalutlusõigust, võib rakendamisel anda proportsionaalse tulemuse. Seda juhul, kui seadusandja on vastava erandi kehtestamisel ise selle proportsionaalsust kaalunud (RKHKo 17.03.2003, 3-3-1-11-03, p 43). Ka hääleõiguse puhul on Riigikohus toonud välja, et piirangu materiaalset põhiseaduspärasust võib hinnata Riigikogu (RKÜKo 01.07.2015, 3-4-1-2-15, p 53). Samal seisukohal on ka EIK (EIKo 58278/00, Ždanoka vs. Läti, 16.03.2006, p 114), pidades kaalutlusõiguse puudumist ja piirangu kehtestamist vahetult seadusega eelistatavaks juhtudel, kui üksikjuhtumipõhine otsustus võimaldaks diskrimineerimist, omavoli, olulisel määral ebaselgust, lisakulusid või viivitusi (EIKo 48876/08, Animal Defenders International vs. Ühendkuningriik, 22.04.2013, p 108).

Paragrahvis 11 väljendatud tingimus, et põhiõiguste piirangud on lubatavad, kui need on demokraatlikus ühiskonnas vajalikud, on sisuliselt proportsionaalsuse põhimõte. Riigikohus on märkinud, et Eesti õiguskorras tuleneb proportsionaalsuse põhimõte § 11 teisest lausest, mille kohaselt peavad õiguste ja vabaduste piirangud olema demokraatlikus ühiskonnas vajalikud ega tohi moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust. Põhiõiguse piirang on õiguspärane üksnes juhul, kui see on proportsionaalne. Selle põhimõtte sõnastus pärineb EIÕK-st (art-d 8–11 ja lisaprotokolli art 2) ning kodaniku- ja poliitiliste õiguste rahvusvahelisest paktist (art-d 21 ja 22), kuid see on kajastatud ka ELPH-s (art 52 lg 1), mis sätestab, et „hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist tohib piirata ainult seadusega ning arvestades nimetatud õiguste ja vabaduste olemust. Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt võib piiranguid seada üksnes juhul, kui need on vajalikud ning vastavad tegelikult liidu poolt tunnustatud üldist huvi pakkuvatele eesmärkidele või kui on vaja kaitsta teiste isikute õigusi ja vabadusi“. Riigikohus on selles osas viidanud ka varasemale EL õigusele üldiselt: „Proportsionaalsuse põhimõte on ka Euroopa Liidu õiguse aluspõhimõte ning Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et nii EL õiguse kui ka EL õigusaktidele tugineva riigi­sisese õiguse rakendamisel tuleb arvestada EL õiguse üldpõhimõtetega, sh proportsionaalsuse põhi­mõttega (vt nt EKm C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechtenm, 19.02.2009, p 29; EKo C-275/06, Promusicae, 29.01.2008, p 68 ja EKo C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone jt, 26.06.2007, p 28).“ (RKHKo 18.12.2014, 3-3-1-77-14, p 17). Ka parandatud ja täiendatud Euroopa sotsiaalharta art G näeb ette hartas sätestatud põhiõiguste piiramise samast põhimõttest lähtudes.

Demokraatlikus ühiskonnas saab vajalik olla põhiõiguse piirang, millel on legitiimne eesmärk, st mida õigustab avalik huvi või teiste isikute põhiõiguste kaitsmise vajadus, ja mis ei ole ülemäärane. Põhiõiguste piiramine on seega lubatav vaid juhtudel ja ulatuses, kus see on põhiseaduslike või sellega kooskõlas olevate väärtuste kaitseks vajalik, need eesmärgid, miks põhiõigust piiratakse, on kooskõlas §-s 10 loetletud põhimõtetega ja legitiimsed ning piirang ei ole seda eesmärki silmas pidades põhjendamatult suur. Samuti on oluline, et põhiõiguse piiramise eesmärk ei oleks varjatult midagi muud, st seadust kohaldatakse heas usus ja ühetaoliselt igaühe suhtes ilma riigivõimu omavolita. Arvestada tuleb konkreetset ühiskondlikku konteksti (RKPJKo 15.07.2002, 3-4-1-7-02, p 15). EIK on pidanud oluliseks, et põhiõiguse piirangut õigustaks tungiv ühiskondlik vajadus (pressing social need).„Piirangud ei tohi kahjustada seadusega kaitstud huvi või õigust rohkem, kui see normi legitiimse eesmärgiga on põhjendatav. Kasutatud vahendid peavad olema proportsionaalsed soovitud eesmärgiga [---]“ (RKPJKo 28.04.2000, 3-4-1-6-00, p 13).

Vastavust proportsionaalsuse põhimõttele tuleb Riigikohtu pikaajalise praktika järgi hinnata kolmeastmeliselt – kõigepealt abinõu sobivust, siis vajalikkust ja vajadusel ka proportsionaalsust kitsamas tähenduses ehk mõõdukust. Sobiv on abinõu, mis soodustab piirangu eesmärgi saavutamist, ja sobivuse seisukohalt on vaieldamatult ebaproportsionaalne abinõu, mis ühelgi juhul ei soodusta piirangu eesmärgi saavutamist. Abinõu on vajalik, kui eesmärki ei ole võimalik saavutada mõne teise, isikut vähem koormava abinõuga, mis on vähemalt sama efektiivne kui esimene. Abinõu mõõdukuse üle otsustamiseks tuleb kaaluda ühelt poolt põhiõigusse sekkumise ulatust ja intensiivsust, teiselt poolt aga eesmärkide tähtsust (RKÜKo 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p-d 32–35; RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15).

Kui piirang ei aita üldse kaasa sellega taotletava eesmärgi saavutamisele, st pole isegi sobiv, siis ei saa see kuidagi olla vajalik. Sama võib öelda siis, kui piirang aitab küll eesmärgile kaasa, kuid on olemas alternatiiv, leebem piirang, mis annab sama tulemuse. Sellisel juhul ei ole vajalik see konkreetne, st rangem piirang. Mõõdukus seondub aga vajalikkusega laiemas mõttes – vajalikkusega demokraatlikus ühiskonnas ning nõudega, et ei tohi moonutada piiratavate õiguste ja vabaduste olemust. Pole välistatud, et mõne täiesti legitiimse eesmärgi, nt riigisisese julgeoleku saavutamine nõuab piirangut, mis on ometi ühitamatu demokraatliku ühiskonnaga. Tõhusus (sobivus ja vajalikkus kitsamas mõttes) ei ole ainus kriteerium põhiõiguste piirangute hindamiseks § 11 alusel. Ühiskonna demokraatlikkuse ja põhiõiguste olemusliku sisu säilitamine on täiendavad kriteeriumid. Just neid kaht kriteeriumi tähistab mõõdukuse nõue.

Proportsionaalsuse põhimõtet võib vaadelda seadusandja vaatevinklist, kes alles hakkab mõne seadusega põhiõigusi piirama. Sellisel juhul annab see põhimõte juhise otsustamiseks, milline piirang valida. Valida tuleb piirang, mis tagab seadusandja eesmärgi saavutamise (eeldusel, et see eesmärk on legitiimne), kuid riivab seejuures põhiõigusi vähimal määral. See ei tähenda mitte üksnes hoidumist tegevusest, piirava seaduse vastuvõtmisest, vaid mõnel juhul ka aktiivset normitehnilist tegevust: riive mõju vähendamist nõnda, et õigusakti täiendatakse tagatistega põhiõiguste kaitseks. Näiteks võib proportsionaalsuse põhimõte nõuda, et seadusega kehtestatavat üldist keeldu täiendatakse rohkete eranditega isikute gruppide tarbeks, kelle puhul pole keeld vajalik. Seetõttu soosivad § 11 nõuded lihtsate üldreeglite asemel keerulisemalt piiritletud õigusakte. Teisalt võib seadusandja proportsionaalse põhimõtte valguses jõuda järeldusele, et piirangut ei saa isegi põhiõigusi säästval viisil kehtestada, kuna see poleks ühelgi võimalikul kujul mõõdukas.

Proportsionaalsuse põhimõte toimib veidi teistsugusel viisil, kui seda kasutatakse juba olemasolevate õigusaktide põhiseaduslikkuse hindamisel. Sel juhul annab see muuseas võimaluse kontrollida, kas seadus või mõni teine õigusakt on tõesti võetud vastu eesmärgil, millega seda õigustatakse. Õigusakti näol võib olla tegu heauskse, kuid tarbetu sekkumisega põhiõigustesse. Kuid õigusakti vastuvõtmine võib olla ajendatud ka mõne põhiseadusega keelatud eesmärgi taotlemisest, nt soovist diskrimineerida mõnd vähemust, asetada mõni ettevõtja konkurentidest soodsamatesse tingimustesse jne (Riigikohus on kõnelenud põhiõiguse piirangu „varjatud eesmärkidest“, vt RKPJKo 29.03.2017, 3-4-1-15-16, p 127). Keelatud eesmärke vaevalt esile tuuakse. Pigem püütakse sellises olukorras õigusakti õigustada mõne legitiimse eesmärgiga, nt sihiga kaitsta julgeolekut, keskkonda, rahvatervist vms. Proportsionaalsuse põhimõte annab eriti vajalikkuse tasandil võimaluse kontrollida, kas õigusakt on kujundatud legitiimset eesmärki silmas pidades.

Põhiõiguste piirangute proportsionaalsuse hindamine on kujunenud valdavaks põhiõigustega seotud kohtuasjade lahendamise viisiks. Ajalooliselt juurdub proportsionaalsus kui õiguspõhimõte haldusõiguses. Tänapäeval seondub see aga samavõrd, kui mitte enamgi konstitutsiooniõigusega. Riigikohus märkis 2000. a, et proportsionaalsuse põhimõttega peab arvestama mitte üksnes õiguse kohaldaja, vaid ka seadusandja (RKPJKo 28.04.2000, 3-4-1-6-00, p 13). Eestis on selle põhimõtte vastuvõttu kahtlemata soosinud proportsionaalsustesti järjekindel kasutamine EIK-s ja Saksamaa põhiseaduskohtus. Ent laiemalt on see seotud eripärase arusaamaga põhiõigustest, mis on tänaseks muutunud valitsevaks ka Eestis. Kui põhiõiguste kaitseala piiritletakse laialt ning tunnustatakse üldist vabadusõigust, mis täidab paljuski teiste põhiõiguste vahele jäävad alad, siis kujutab suurem osa seadustest endast mõne põhiõiguse riivet. See aga tähendab, et põhiõiguse riivamine ei osuta iseenesest veel sugugi õigusvastasusele – kohtuliku kontrolli pearõhk nihkub pigem hindamisele, kas riive on proportsionaalne. Sellise kontrolliskeemi kinnistumisele üldise mõõdupuuna on teed sillutanud ka kõigi põhiõiguste käsitamine printsiipidena. Liiatigi on Riigikohus esile tõstnud proportsionaalsuse kontrolliskeemi ühetaolist rakendamist kui iseseisvat väärtust (RKÜKo 07.06.2011, 3-4-1-12-10, p 35).

Sobivuse nõude sisu on kaitsta isikut avaliku võimu tarbetu sekkumise eest (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 15). Piirangu sobivuse kriteerium ei ole rahuldatud mitte üksnes siis, kui piirang ka tegelikult aitab kaasa eesmärgi saavutamisele. Nagu Riigikohus on rõhutanud, piisab sellest, et eesmärki on põhimõtteliselt võimalik vaidlusaluse meetmega saavutada (RKÜKo 11.06.2019, 5-18-8/19, p 62; vt ka RKPJKo 16.11.2016, 3-4-1-2-16, p 99). Kui vaidluse all on säte, mida pole veel rakendatud, siis saabki üksnes hinnata abstraktset sobivust, ehkki võimalik on tugineda ka teiste riikide kogemusele või analoogsete sätete rakendamise kogemusele.

Seadusandjale peab jääma võimalus eksida – võtta vastu põhiõigusi piiravaid seadusi, mis osutuvad eesmärgi saavutamiseks ebasobivaks. Enne rakendamist on otsustav see, kas meetmelt saab üldse tõhusust oodata. Nõnda võiks sobivuse kriteeriumi määratleda ka negatiivselt ja öelda, et sobiv on meede, mille puhul pole eesmärgi saavutamine võimatu. Just sellisele käsitlusele viitab Riigikohtu kasutatud väljend „põhimõtteliselt võimalik“. Kuid kasutatud on ka väljendit „tõenäoliselt“. Näiteks hindas Riigikohus 2013. aastal seadust, mille järgi ei makstud isikule, kellele oli määratud soodustingimustel vanaduspension ja kes jätkas samal alal töötamist, soodustingimustel pensioni ja töötasu samal ajal, vaid üksnes töötasu; muul tööl olles oli aga õigus saada samal ajal soodustingimustel pensioni. Riigikohtu sõnul oli riive sobiv, kuna „tõenäoliselt soodustab piirang seda, et isik eelistaks võimalusel muud tööd soodusstaaži andval töökohal töötamisele“ (RKPJKo 03.12.2013, 3-4-1-32-13, p 54). Sõna „tõenäoliselt“ tähendab siin eeldatavasti seda, et niisugust tagajärge on mõistlik oodata. Igatahes ei ole Riigikohus asunud järjekindlalt seisukohale, et lisaks eesmärgi saavutamise abstraktsele võimalikkusele peab meetme puhul olema suur tõenäosus, et see sünnib.

Kuna on vähe õigusakte, mille puhul legitiimse eesmärgi saavutamine (või sellele kaasa aitamine) on lausa välistatud, siis ei kujuta sobivuse kriteerium endast Riigikohtu praktikas kuigi kõrget latti. Enamasti käsitletakse seda ainult mõne lausega ja üksikasjadesse süvenemata. Valdavalt lähtutakse sobivuse hindamisel n-ö tavamõistusest. Näiteks on Riigikohus öelnud kuriteo eest süüdi mõistetud isiku relvaloa tühistamise kohta, et see on sobiv abinõu elu, tervise ja julgeoleku kaitsmiseks, kuna relvaloa puudumisel peab isik „relva andma üle politseiasutusele ja ta ei saa seetõttu relva kasutades põhjustada ohtu nimetatud õigushüvedele“ (RKPJKo 14.12.2010, 3-4-1-10-10, p 52). Ilmselt saab kujutleda olukorda, kus relvaloa tühistamine hoopis suurendab ohtu nimetatud õigushüvedele: isik võib hankida illegaalse relva, mis kahandab relva kasutamise kontrollimise võimalusi jne. Ühiskonnateadustes on laialt tuntud ootamatud või ettenähtamatud mõjud – poliitikameetme tagajärg võib olla täiesti vastupidine sellele, mida mõistuspäraselt oodati. Kohtul oleks aga raske põhjalikuma uurimiseta selle võimaluse kohta oletusi teha. Siiski, kui on veenvaid tõendeid selle kohta, et mõju on rakendamisel osutunud soovitule vastupidiseks, siis ei takista miski kohut sedastamast, et abstraktselt sobivana tundunud abinõu pole kogemuse valguses sobiv. Seetõttu ei saa sobivust pidada põhiõiguse riive muutumatuks omaduseks. Samuti ei kujuta hiljem selgunud mittesobivuse sedastamine iseenesest etteheidet õigusakti vastuvõtjale.

Üks harvadest juhtudest, kui Riigikohus süvenes sobivuse küsimusse põhjalikumalt, puudutas apteekide asutamispiiranguid. Seadusega oli piiratud uute apteekide asutamise lubade väljaandmist ja nõnda riivatud ettevõtlusvabadust (§ 31). Riive kaitsjate sõnul takistas uute apteekide asutamise piiramine linnades apteekide arvu vähemist maal. Riigikohus leidis, et apteegiteenuse kättesaadavuse tagamine kogu riigis on legitiimne eesmärk. Niisuguse meetme puhul polnud aga sobivuse üle kerge hinnangut langetada, seda enam, et – nagu Riigikohus möönis – ei saanud tõsikindlalt väita, milliseks oleks olukord kujunenud, kui piirangut poleks kehtestatud, st kas maal asuvate apteekide arv oleks sel juhul olnud väiksem. Riigikohus vaatles sobivust eraldi suure ja väikese nõudlusega piirkondades. Suure nõudlusega piirkondade kohta järeldati, et seal ei kahandaks vaba konkurents (piiramata asutamisvabadus) apteegiteenuse kättesaadavust, kuna ettevõtjad võiksid konkurentsi tõttu küll vahetuda, ent tarbija seisukohalt poleks vahet, kes teenust pakub. Teenuse pakkujate koguarvu piisavuse tagaks aga nõudluse olemasolu. Nõnda polnud piirang suure nõudlusega piirkondades sobiv. Maa-apteekide kohta tõdes aga Riigikohus, et nende arv oli asutamispiirangutest hoolimata järjepidevalt langenud. Ehkki langus oli pidurdunud, puudusid Riigikohtu sõnul „empiirilised andmed, mis kinnitaksid kausaalseose olemasolu asutamispiirangute kehtimise ja apteekide arvu aeglasema vähenemise vahel“. Apteekide arvu muudatused ei kinnitavat iseenesest asutamispiirangute sobivust vähese nõudlusega piirkondades. Samas ei välistanud Riigikohus, „et asutamispiirangute puudumisel tekiks linnades senisest suurem nõudlus apteekrite järele, mis tingiks rohkemate maa-apteekide sulgemist“ (RKÜKo 09.12.2013, 3-4-1-2-13, p-d 132–154).

See juhtum näitab ilmekalt, milliste suurte raskustega on seotud piirangu sobivuse hindamine, kui seda püütakse teha empiiriliste andmete abil. Esiteks ei saa andmetest üldjuhul järeldada seda, mis oleks juhtunud, kui piirangut poleks loodud. Apteekide asutamispiirangute puhul möönis Riigikohus võimalust, et madala nõudlusega piirkondades on neil mingi mõju. Kuid mõju ei saanud tegelikult välistada ka suure nõudlusega piirkondades. Riigikohtu sõnastatud rusikareegel, et piirkonnas, kus on nõudlust, on ka piisavalt pakkumist, ei pea sugugi alati paika. Siiski oleks ülekohtune teha Riigikohtule etteheiteid seetõttu, et tema arutlusest puudus tõsikindlus ning teaduses nõutava tasemega usaldusväärsus. Tavamõistuslike rusikareeglite kasutamine on sobivuse hindamisel sageli paratamatu. Ka ühiskonnateadused ei tunne meetodeid, mis lubaks teha väga usaldusväärseid kausaalseid järeldusi mõne nii keerulise üksiksündmuse kohta nagu konkurentsi piiramine apteegiteenuse turul. Laialt kasutatud regressioonanalüüsi meetod võimaldab teha üldisi järeldusi paljude juhtumite pinnalt, mitte väita ühe konkreetse, paljude teguritega juhtumi kohta.

PS rakendaja ees on pigem küsimus, mida teha olukorras, kus teadmatust meetme sobivuse kohta ei saa kõrvaldada. Kas meetme sobivuse tõendamise koormis lasub selle loojal (õigusakti vastuvõtjal) või peab hoopis õigusakti põhiseadusvastaseks tunnistamise taotluse esitaja suutma näidata, et meede pole sobiv? Sellele küsimusele ei anna otsesõnu vastust ei PS ega PSJKS. PSJKS § 8 lg 1 kohaselt peab taotlus olema põhistatud. PSJKS § 49 lg 2 kohaselt on põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse osaline kohustatud põhjendama oma väiteid või vastuväiteid vastavate tõenditega. Tõenditeks on põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluses aga kõik tsiviilkohtumenetluses lubatud tõendid (PSJKS § 50 lg 1). Ka Riigikohus ise võib teha menetlusosalistele ettepaneku esitada või koguda täiendavaid tõendeid, samuti määrata ekspertiisi taotluses esitatud andmete kontrollimiseks (§ 50 lg 2). Asjatundjate arvamusi kasutas Riigikohus näiteks Euroopa stabiilsusmehhanismi (ESM) aluslepingu põhiseaduslikkuse kontrollimisel. Ehkki selles kohtuasjas polnud tegu mitte põhiõiguse, vaid PS põhimõtete riivega, kasutas Riigikohus siingi palju kritiseeritavalt ja selle tavapärasest kohaldamisalast väljapoole jäävas küsimuses proportsionaalsuse testi. Juba sobivuse hindamise järgus sattus kohus vastamisi väga keerulise küsimusega, kuna tuli võtta seisukoht selle kohta, kas aluslepinguga sätestatud kiirmenetlus (st ainult üks osa mehhanismist) tõotas aidata kaasa euroala stabiilsuse tagamisele. Ka rahvusvahelise rahanduse alases erialakirjanduses polnud sellele küsimusele vastamisel sugugi üksmeelt – ehkki üldiselt eeldati, et stabiilsusmehhanism tervikuna vähendas vähemalt mingil määral finantskriiside tõenäosust euroalal. Teiste asjatundjate hulgas andis selles kohtuasjas arvamuse Estonian Business Schooli majandusteooria õppetool, kuid see arvamus puudutas riive põhiseaduspärasust. Teisisõnu ei olnud see eksperdiarvamus tsiviilkohtumenetluse seadustiku mõttes. TsMS kohaselt tohib eksperdi arvamust küsida asjas tähtsate ja eriteadmisi nõudvate asjaolude selgitamiseks. Õigusküsimuses võib kohus eksperdi arvamust küsida aga väljaspool Eesti Vabariiki kehtiva õiguse, rahvusvahelise õiguse või tavaõiguse väljaselgitamiseks (TsMS § 293 lg 1). Kuigi oleks võinud oodata, et Riigikohus kasutab ESM kohtuasjas asjatundjate arvamusi eeskätt just meetme sobivuse vaatlemisel, ei olnud see tegelikult nii. Pigem lähtus kohus siingi abstraktsest sobivusest. Kiirmenetlus (koos võimalusega langetada otsuseid 85% häälteenamusega) aitavat „eesmärgi saavutamisele kaasa, kuna loob hädaabimenetluses finantsabi andmise otsustamiseks tõhusama mehhanismi“. Tõsiasi, et meede ei tarvitse alati ja igas olukorras eesmärgile kaasa aidata, ei muutvat seda ebasobivaks. „Abinõu sobivus ei tähenda, et see peab tagama eesmärgi saavutamise igas olukorras. Abinõu on sobimatu siis, kui see üldse ei aita eesmärgi saavutamisele kaasa.“ (RKÜKo 12.07.2012, 3-4-1-6-12, p-d 179–180.)

Riigikohus loeb põhiõigust riivava sätte haruharva sobimatuks. Üks väheseid erandeid oli 2002. a otsus, kus käsitleti KMS sätet, mille järgi tohtis üle 50 000-kroonise väärtusega kauba või teenuse soetaja käibemaksu maha arvata üksnes juhul, kui tasuti täies ulatuses krediidiasutuse kaudu. Riigikohus tõdes, et sätte eesmärk oli tõkestada käibemaksupettusi, mille puhul müüja väljastab küll arve, ent jätab käibemaksu tasumata. Seda võis müüja teha aga Riigikohtu sõnul ühtemoodi nii arve tasumisel pangaülekandega kui sularahas või ka tasumata jätmisel. Järelikult ei takistavat piirang käibemaksupettusi (RKPJKo 06.03.2002, 3-4-1-1-02, p 16; vt ka RKPJKo 12.06.2002, 3-4-1-6-02, p 13). Kuna nüüdseks on Riigikohtu praktikas kinnistunud kriteerium, mille järgi on abinõu sobiv, kui see võib põhimõtteliselt eesmärgile kaasa aidata, siis paistab, et tänapäeval tuleks samadel asjaoludel sobivust pigem möönda.

Riigikohtu kalduvust pidada põhiõigusi piiravaid meetmeid peeaegu alati sobivaks võib seletada ka tõsiasjaga, et kui kohus omistab ise sättele legitiimse eesmärgi, siis valib ta usutavasti niisuguse eesmärgi, mida seadusandja valitud meede vähemalt mõnel määral paistab edendavat. Eesmärgi omistamisel eeldatakse seadusandja ratsionaalsust, sellega oleks aga täiesti vastuolus järeldus, et meetmel puudub igasugune tõhusus. Mõnel juhul ongi Riigikohus tuginenud meetme sobivaks pidamisel täpselt samale argumendile, millega ta eelnevalt põhjendab eesmärgi legitiimsust (vt nt RKPJKo 17.04.2012, 3-4-1-25-11, p-d 38–40).

Riigikohus on määratlenud piirangu legitiimset eesmärki ka nõnda, et meetme kirjeldus ja selle eesmärk sisuliselt kattuvad ning ei jää üldse ruumi kõhklusele, kas meede on sobiv. Näiteks andis seadus täiendava pensioniõigusliku staaži isikule, kes on kasvatanud last. Riigikohus nimetas selle võrdsuspõhiõiguse riive eesmärgina laste kasvatamise tunnustamist (vt RKPJKo 08.11.2017, 5-17-9/8, p 33). Vaevalt võib eesmärgi saavutamine ebaõnnestuda, kui meede ise on määratletud tunnustamisena. Oluline on seegi, kui laialt on eesmärk piiritletud. Relvaloa kehtetuks tunnistamist lubava sätte eesmärgina on Riigikohus nt nimetanud inimeste elu ja tervise kaitset, samuti riigi julgeolekut ja avalikku korda (RKPJKo 23.05.2013, 3-4-1-12-13, p 26). Kui elu ja tervise ründamise ohu vähenemine on üsna hoomatav kriteerium, siis avaliku korra kaitsmine on nii üldine eesmärk, et raske on näha, mis laadi sobivusega selle puhul proportsionaalsustesti raames üldse tegu võiks olla.

Tõsiasi, et põhiõigust piirav meede on tõhus, ei tähenda veel, et poleks teisi, sama tõhusaid meetmeid, mis piiravad põhiõigust vähem. Kui on mitu meedet, mis kõik vastavad proportsionaalsuse esimesele tingimusele (sobivus e tõhusus), siis peab seadusandja valima niisuguse, mis säästab põhiõigust kõige rohkem. Teisisõnu peab meetmega kaasnev põhiõiguse riive olemas möödapääsmatu, st vajalik. Põhiõiguste piiramisel tuleb lähtuda ultima ratio-põhimõttest. „Intensiivsemalt põhiõigusi riivavad meetmed on õigustatud üksnes juhul, kui põhiõigusi vähem riivavate vahenditega pole võimalik eesmärki saavutada.“ (RKÜKo 21.06.2011, 3-4-1-16-10, p 92.)

Proportsionaalsustesti tegija peab alati selgitama, kas põhiõiguse piiranguga taotletava eesmärgi võinuks saavutada ka muul viisil ning kui jah, siis küsima iga alternatiivi puhul, kas see koormaks isikut vähem. Ent arvestada tuleb ka seda, kuivõrd koormavad erinevad abinõud kolmandaid isikuid, samuti riiki. On võimalik, et sama eesmärgi saab saavutada kahe abinõuga, millest üks toob kaasa sekkumise ühe isikute grupi põhiõigustesse, teine sekkumise mõne muu grupi õigustesse. Näiteks võib riik kaitsta rahvatervist nakkusohu eest liikumisvabaduse piiranguga või mõnd liiki teenindusasutuste ajutise sulgemisega. Kui valitakse neist kahest (eeldagem samaväärsest) abinõust üks, siis pole tekkiv riive mittevajalik pelgalt seetõttu, et võinuks piirata hoopis mõne teise grupi vabadust. Mittevajalik on abinõu esmajoones siis, kui mõni teine abinõu oleks piiranud vähem selle sama grupi vabadust, riivamata seejuures teiste isikute vabadust. Iseküsimus on, kuivõrd saab abinõude valikul üldse vältida erinevate põhiõiguste – ja eri isikute huvide – konflikte. Vajalikkuse kriteeriumi puhul eeldatakse siiski enamasti, et selles järgus ei toimu erinevat laadi riivete kaalumist, nt otsustamist, kas asutuste sulgemisega kaasnev ettevõtlusvabaduse piirang kaalub üles alternatiivse meetmega kaasneva liikumisvabaduse piirangu.

Vajalikkuse järgus välditakse üldiselt ka hindamist, kas riive leevenemine kaalub üles täiendavad kulutused, mis võiksid kaasneda alternatiivse abinõuga. Seda tehakse nõnda, et oluliselt kulukamat abinõu ei loetagi odavamaga samaväärseks. Kahtlemata ei ole riigil kohustust teha piiramata kulutusi, et minimeerida sekkumine põhiõigustesse. Samas ei järeldu sellest, et leebemat abinõu ei saaks lugeda valituga samaväärseks, kui see nõuab kasvõi tühisel määral lisakulutusi. Riigikohus on öelnud, et eri abinõude juures tuleb arvestada erinevusi riigi kulutustes. Samas ei ole Riigikohus andnud täpsemaid juhtnööre selle kohta, kui suurte lisakuludega abinõu on veel samaväärne. Vaevalt saabki seda väga täpselt üldise reeglina määratleda. Üldine põhimõte on, et kui riivet saab väheste kulutustega olulisel määral vähendada, siis tuleb seda teha.

Alternatiivset abinõu on mõnel juhul lihtne kujutleda. Näiteks saab üldise keelava reegli puhul kujutleda, et sellest on mõne isikute grupi tarbeks tehtud erand. Kui on kõigiti põhjust arvata, et eesmärk saavutatakse ka erandi tegemisel, siis võib öelda, et sellise isikute grupi puhul ei ole piirang vajalik. Saksa põhiseaduskohtu praktikas ongi vajalikkuse kriteerium sageli saanud saatuslikuks üldistele, eristamata grupp hõlmavatele reeglitele. Ometi ei tarvitse olla lihtne eristada gruppe, kelle puhul piirang ei aita kaasa eesmärgi saavutamisele. Näiteks kui seadus näeb ette relvaloa võtmise kõigilt kuriteo toimepannud isikutelt, siis võib paista, et täpsem analüüs nõuab kuriteoliikide eristamist ja nende välistamist, mis pole kuidagi seotud vägivallaga. Ent seadusandja võis lähtuda ka üldisemalt õiguskuulekusest või mõnest muust kriteeriumist. Erandi tegemine ei mõjuta eesmärgi saavutamist kindlasti ainult siis, kui mõne isikute grupi puhul pole piirang sobiv, st nende isikute puhul ei saa piirang isegi põhimõtteliselt eesmärki teenida. Kuna niisuguseid olukordi on vähe, siis peab põhiseaduse rakendaja tegema oletusi selle kohta, milline mõju oleks teistel abinõudel. Seda tegi Riigikohus näiteks seaduse puhul, mis piiras ettevõtlusvabadust nõudega, et vedelkütuse müüja esitab maksuhaldurile 100 000-eurose tagatise. Riigikohus loetles kolm alternatiivset maksupettustega võitlemise abinõu: anda maksuhaldurile tagatise määramisel kaalutlusõigus, rakendada kütusemüügile pöördmaksustamist, piirata kohest sisendkäibemaksu mahaarvamise õigust. Maksuhaldurile kaalutlusõiguse andmine polnud Riigikohtu sõnul sama efektiivne, kuna ettevõtjad saavat näidata tegelikust väiksemaid mahtusid, et määrataks võimalikult väike tagatis. Pöörmaksustamise välistas EL õigus. Sisendkäibemaksu mahaarvamise õiguse piiramine koormanuks aga isikuid teisel moel (RKPJKo 31.01.2012, 3-4-1-24-11, p-d 55–59; teiste abinõude vaatlemise kohta vt ka nt RKPJKo 14.12.2010, 3-4-1-10-10, p 53).

Mainitud juhtum näitab ilmekalt, et alternatiivseid abinõusid on leida seda raskem, et need peavad mitte ainult olema sama tõhusad, vaid ka õiguslikult võimalikud ja mitte koormama teisi isikuid või samu isikuid teisel moel. Õiguslik võimalikkus tähendab aga muuseas seda, et need abinõud ei ole vastuolus PS-ga. Seetõttu tekib küsimus: kui Riigikohus loeb riive mittevajalikuks põhjusel, et on olemas teine, leebem abinõu, kas sellega on kinnitatud alternatiivse abinõu põhiseaduslikkus? 2014. a kohtuotsusele, mis puudutas apteekide asutamispiiranguid, esitasid riigikohtunikud Peeter Jerofejevi ja Tambet Tampuu eriarvamuse, millega liitus riigikohtunik Jaak Luik. Eriarvamuses märgiti: „Oleme seisukohal, et Riigikohtul puudub pädevus anda Riigikogule kui seadusandjale ette (kasvõi kaudset) kinnitust, et üks või teine isikute põhiõigusi riivav õiguslik regulatsioon võiks olla lubatav. Sellise kinnituse andmine ei oleks ka mõistlik, sest juhul kui Riigikogu kehtestabki üldkogu soovitatud meetme, toob see ilmselt kaasa uue põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse, mille tulemusena võib Riigikohus (asja põhjaliku käsitlemise järel) asuda seisukohale, et seda meedet ei ole siiski võimalik kehtestada nii, et see oleks kooskõlas põhiseadusega.“ (Riigikohtunike Peeter Jerofejevi ja Tambet Tampuu eriarvamus, millega on liitunud riigikohtunik Jaak Luik, RKÜKa 22.12.2014, 3-4-1-30-14, p 1). Teisalt, kui Riigikohus väidab, et mõni põhiõigust riivav meede pole vajalik, siis osutab ta alati – otsesõnu või kaudselt – mõnele teisele abinõule. Mõistagi võiks alternatiivse abinõu kirjeldamisel jääda väga üldsõnaliseks, vältimaks muljet, et ettehaaravalt on tunnistatud selle põhiseaduslikkust. Kuid sel juhul ei oleks Riigikohus küllalt põhjendanud oma väidet, et vaidlusalune meede on ebavajalik.

Puhuti on Riigikohus möönnud teadmatust alternatiivsete abinõude tõhususe kohta ja tõlgendanud sedalaadi teadmatust sätte kasuks – väitega, et kuna pole üheselt ilmne, et esineb teine sama efektiivne meede, mis koormaks küll isikut vähem, kuid aitaks legitiimseid eesmärke sama tõhusalt saavutada, saab abinõuks pidada vajalikuks (RKÜKo 21.01.2014, 3-4-1-17-13, p 34). Ent Riigikohus on ka märkinud, et alternatiivseid abinõusid ei saa välistada (ja piirangut vajalikuks tunnistada) pelgalt abstraktse viitamisega nendega kaasnevatele ohtudele ja kuludele (RKHKo 15.12.2017, 3-13-2425/53, p 21). Olukord on veidi lihtsam, kui riive tekkis seaduse muutmisel ja alternatiivse abinõuna saab vaadelda varasemat regulatsiooni (vt RKPJKo 30.04.2004, 3-4-1-3-04, p 33).

Sõna „mõõdukus“ ei taba eriti hästi proportsionaalsustesti kolmandal astmel lahendatava küsimuse sisu. Otsustav pole see, kas riive on vähese ulatuse või intensiivsusega, vaid see, kas meetmega saavutatud legitiimne eesmärk (kasu) kaalub üles riivest tingitud kahju. Proportsionaalsuse kolmas aste nõuab seega võrdlust kahe suuruse vahel. Eesmärgi tähtsus ei tähenda mitte väärtust kui sellist, nt rahvatervist. PS rakendajal ei ole tarvis otsustada, kas mõni sedalaadi kollektiivne hüve on üldiselt tähtsam ja kaalub alati üles põhiõiguse. Teisel kaalukausil on pigem avaliku huvi saavutamine, kasu, kollektiivse hüve suurenemine, nt rahvatervise paranemine, mille vaidlusalune meede kaasa toob. See kasu võib olla väga väike, hoolimata sellest, et meede on nii sobiv kui ka vajalik. Mõõdukuse kriteerium tagab, et põhiõigusi ei ohverdataks pelgalt selleks, et edendada kasinal määral mõnd iseenesest legitiimset eesmärki. See kriteerium ei välista iseenesest põhiõiguste piiramist väga suurel määral – ehkki silmas peab pidama ka § 11 teise lause nõuet, et moonutamata peab jääma piiratavate õiguste ja vabaduste olemus. Mõte on tagada, et piiranguga kaasneva kasu ja kahju vahel on mõistlik suhe, vahekord, proportsioon. Just seetõttu nimetatakse mõõdukuse kriteeriumi vahel proportsionaalsuseks kitsamas mõttes.

Võrdlemine eeldab, et riive intensiivust püütakse vähemalt mingil viisil kvantifitseerida. Midagi sarnast toimub ka vajalikkuse astmel, kus uuritakse, kas on olemas vähem koormavaid abinõusid. Viimasel juhul võrreldakse kaht piirangut, mis on üsna hõlbus olukorras, kus üks abinõu erineb teisest ainult mõne leevenduse võrra, näiteks lisab edasikaebamisõiguse, menetlusabi võimaluse vms. Mõõdukuse järgus peab aga riivet hindama pigem absoluutselt, et põhiõiguse piirang ei moonutaks selle olemust ega jätaks seda sisutühjaks. Mõistagi ei saa seda teha täpselt ja vaieldamatult, seda enam, et riive juures tuleb arvestada nii varalisi kui ka moraalseid tahkusid.

Kuidas näiteks kvantifitseerida perekonna- ja eraelu puutumatuse riivet, mis kaasneb vahistatu ilmajätmisega pikaajalise kohtumise võimalusest abikaasaga? Niisuguse piirangu põhiseaduspärasust on Riigikohus hinnanud kolmel korral. 2011. a nenditi, et riive on küll loomuldasa intensiivne, kuid seda kahandavad võimalus suhelda perekonnaga lühiajalistel kokkusaamistel, õigus kirjavahetusele, telefonikõnedele ja paki saamisele, samuti vahistatu lühiajaline väljaviimine olulistel ja edasilükkamatutel isiklikel asjaoludel (RKPJKo 04.04.2011, 3-4-1-9-10, p 70; vt ka RKPJKo 16.11.2016, 3-4-1-2-16, p-d 110–111; RKÜKo 11.06.2019, 5-18-8/19). See on näide juhtumist, kus hoidutakse riive intensiivsuse täpsemast kirjeldusest, kuid rõhutatakse asjaolusid, mis riivet vähendavad. Samuti ilmestab see juhtum tõsiasja, et hoolimata täpse kvantifitseerimise võimatusest saab riive intensiivsust siiski sageli hoomata, kui uuritakse kõiki sellega seonduvaid asjaolusid: seda, millistele isikutele piirangut rakendatakse; kas sellele eelneb piirangu põhjendatuse kontroll (sh halduslik diskretsioon); kas on õiguslik võimalus taotleda piirangu kõrvaldamist, kui see pole enam vajalik. Kuna riive leevendused võivad tuleneda teistest õigusnormidest, siis ei saa selle intensiivsust kindlaks teha pelgalt nii, et uuritakse vaidlusalust sätet.

Eesmärgi tähtsust tuleks samuti hinnata mitte abstraktselt, vaid arvestades võimaluse korral meetme tegelikku mõju. Ei saa öelda, et Riigikohus oleks seda järjekindlalt teinud. Ometi rõhutati seda väga selgelt 2017. aastal maksuintressi määra mõõdukuse vaagimisel. „Maksuintressi määra sätestamisel, nagu iga majandusliku mõjuga meetme ettenägemisel, peab seadusandja, hoolimata oma laiast otsustusruumist, arvestama tegelikku majanduslikku olukorda riigis ja maksuintressi mõju keskmise maksukohustuslase jaoks. Vastasel juhul võib maksuintress mõjuda oma eesmärkide vastaselt, motiveerides isikut oma maksukohustust või maksusumma suurust varjama, või teda alusetult varaliselt kahjustada, kuni tema maksejõuetuse tekitamiseni. Üldisi majandussuhteid arvestamata kehtestatud või aja jooksul ülemääraseks muutunud määraga maksuintress võib teenida varjatud eesmärke, eelkõige olla varjatud maks.“ (RKPJKo 29.03.2017, 3-4-1-15-16, p 116.) Siin juhitakse ühelt poolt tähelepanu sellele, et riive tugevus sõltub majanduslikust olukorrast ja on erinevate maksuvõlglaste puhul erinev. Ent osutatakse ka sellele, et maksuintressi kui abinõu tõhusus, sh selle määra motiveeriv, mõju sõltub majanduslikust keskkonnast.

Usutavasti just seetõttu, et mõõdukuse hindamine on nii mitmepalgeline ja võimaldab kaaluda kõiki asjaolusid nii riive kui legitiimse eesmärgi poolelt, on see kujunenud proportsionaalsustesti tuumaks mitte ainult Eestis, vaid ka mujal, nt EIK-s ja Saksamaa põhiseaduskohtus. See tähendab, et paljud argumendid, mis puudutavad sobivust ja vajalikkust, tuuakse esile hoopis mõõdukuse lahtris. Näiteks on Riigikohus lugenud sätte ebamõõdukaks, kuna see ei anna rakendajale kaalumisõigust. Kriminaalmenetluses kahtlustava või süüdistatava relvaloa kohustuslikus korras peatamise kohta leidis RKPJK 2009. a tehtud otsuses, et see „ei ole mõõdukas abinõu teiste isikute elu ja tervise kaitsmiseks, kuna see ei võimalda arvestada kahtlustatava või süüdistatava isikut ja kahtlustuse või süüdistuse sisuks olevaid asjaolusid” (RKPJKo 26.03.2009, 3-4-1-16-08, p 37). Esmapilgul paistab, et siin on tegu pigem mittevajalikkusega – eeldatavasti on mõte, et seadusandja eesmärgi saaks saavutada ka paindlikuma regulatsiooniga (kaalumisõiguse lisamine kujutaks endast leevendust, kuna jääks võimalus, et isikule piirangut ei kohaldata). Ometi heitis Riigikohus sättele ette just ebamõõdukust.

Paratamatu on, et mõõdukuse hindamine on tunnetuslik ja ei toimu selgete reeglite järgi. Riivet ja normiga saavutatavat eesmärki ei saa tuua ühele mõõdupuule, kuna puudub ühine vääring. Tõsi, mõnikord saab nii riivet kui ka meetme kasu mõõta rahas, kuid see on pigem erandlik. Ja isegi siis, kui see on võimalik, saaks sellist mõõtmist ette võtta pigem põhimõtteliselt kui praktiliselt, sest sama rahaline vääring on erineva mõjuga üksikisikule, kelle põhiõigust piiratakse, ja riigile. Sageli on raske hinnata isegi meetme sobivust. Tundub aga lausa võimatu mõõta täpselt kasu, mida põhiõiguse piiranguga saavutatakse, nt kasu, mida võiks anda relvalubade kehtetuks tunnistamine, apteegi asutamispiirangud vms. Tõsiasi, et täpne mõõtmine on välistatud, ei muuda kahe suuruse võrdlust siiski suvaliseks. Esiteks võib riivega sündiv kahju olla väga ebaproportsionaalselt suur võrreldes regulatsiooni vähese kasuga. Mõõdukuse hindamise suvalisust vähendab seegi, et see eeldab sätte mõjude põhjalikku analüüsi. Kui normi looja pole sellist analüüsi läbi viinud, siis täidab kohtulik kontroll olulist funktsiooni. Proportsionaalsustesti mõõdukuse järgus toimuvat tegevust võib ainult tinglikult nimetada kaalumiseks. Sama oluline on kaalumisele eelnev riive intensiivsuse mitmekülgne selgitamine.

Põhiõiguse olemuse moonutamise keelul on põhiõiguse piiramise lubatavuse hindamisel vähe tähtsust. See on sisuliselt kaetud proportsionaalsuse testiga, sest põhiõiguse kaitse on kaalukam põhimõtteliselt alati, kui sellest ei jää piiramise tulemusel midagi olulist ja olemuslikku järele. Põhiõiguse olemuse moonutamise keeld tähendab pigem seda, et põhiõiguse piirangu lubatavuse hindamisel tuleb arvesse võtta piiratava õiguse eesmärki ja mõtet, st tõlgendada seda teleoloogiliselt. Samuti tähendab see printsiip, et põhiõiguse piiramisel ei tohi olla varjatud eesmärke, piirang ei tohi põhineda omavolil ja piirang ei tohi kõrvale kalduda inimväärikuse, sotsiaalriigi ja õigusriigi põhimõtetega nõutavast üksikisiku põhiõiguste üldise kaitse põhimõtetest.